בעוד הרוחות סוערות בארה"ב בקשר להפלות וכדומה ( הקייס של מדינת טקסס, מיסיסיפי וכו…) פה חמק קצת מתחת לרדאר, פסק דין חשוב ומענין של בית המשפט העליון, הכל בקשר לפיצויים בגין פגיעה באוטונומיה של עובר.

הקייס עצמו, עבר שלום, מחוזי, ומכאן היה צריך רשות ערעור בגלגול שלישי מה שנקרא. כאשר יש בקייס איזה חשיבות ציבורית, שחורגת מן הענין הפרטי של הצדדים להתדיינות המשפטית, ניתנת רשות ערעור בעליון במקרה כזה. ואכן, ניתנה רשות ערעור, רק על שאלה אחת למעשה:

והיא כאמור, האם לעובר יש אוטונומיה, והאם יש אפשרות לפסוק פיצויים בגין פגיעה באוטונומיה של העובר כאמור.

וקצת רקע עובדתי על הקייס, נצטט מפסק הדין:

ביום 14.4.2011, שבוע טרם הגיעה של המבקשת לגיל 25, דהיינו, בשבוע האחרון למרוץ ההתיישנות של תביעתה, הגישו המבקשת והוריה תביעה בעילה של רשלנות רפואית לבית משפט השלום בתל אביב-יפו. על פי הבקשה ונספחיה, בשנת 1986, בשבוע ה-17 להריונה של אמה של המבקשת, שהייתה בת 37 בעת ההריון (להלן: האם), בוצעה בדיקה גנטית לעוברית (היא המבקשת). בסמוך לשבוע ה-25 להריון, עם קבלת תוצאות הבדיקה הגנטית, נמסר להורי המבקשת (להלן: ההורים) כי העוברית סובלת מתסמונת טרנר, ומשכך הומלץ להם להפסיק את ההריון, על אף שהעוברית כבר הייתה בשלב החיות. ההורים קיבלו את המלצת הרופאים ובהמשך לכך את הסכמת הוועדה להפסקת הריון, וביום 15.4.1986 האם אושפזה בבית החולים לצורך ביצוע הפסקת הריון. לאחר ששני ניסיונות להפסקת ההריון בשיטת בוארו (Boero – הזרקה של חומרים הגורמים לצירים) כשלו, ביום 21.4.1986 בוצע ניסיון נוסף להפסקת ההריון על ידי מתן פרוסטגלנדינים (תרופות הגורמות להתכווצויות של הרחם). אולם, גם ניסיון זה כשל, והמבקשת נולדה בחיים באותו היום. בשל לידתה המוקדמת (בשבוע ה-26 להריון), המבקשת אושפזה בפגיה במשך כ-3 חודשים, במהלכם סבלה מסיבוכי פגות קשים. לאחר הלידה, התברר כי המבקשת איננה סובלת מתסמונת טרנר אלא מתסמונת מוזאיקת טרנר, שמסוכנותה פחותה מזו של תסמונת טרנר. בכתב התביעה נטען כי בפועל, תסמונת מוזאיקת טרנר היא זו שאובחנה בבדיקה הגנטית; וכי בטרם הומלץ להורים להפסיק את ההריון, לא ניתן להם הסבר אודות ההבדלים בין התסמונות בכלל ובאשר למידת המסוכנות השונה שלהן בפרט. נטען כי לנוכח התרשלות המשיבה, ההורים הובלו לחשוש מסיכון שלא היה קיים או היה קיים במידה פחותה הרבה ממה שהוצג להם – ומחוסר ברירה לנוכח המצג שהוצג להם, בחרו בהפסקת ההיריון. על רקע זה, נטען כי התרשלות בית החולים הובילה בסופו של דבר, בשל ניסיון להפלה יזומה, ללידה מוקדמת של המבקשת כפגה, כך שנמנעה ממנה "ההזדמנות להיוולד במועד שהטבע ייעד לכך, בתום תקופת ההריון הטבעית".

בית משפט עליון (עמית שופט מוביל, וילנר ומינץ, באחידות דעים) קבע שלעובר אין אוטונומיה, ואין בעיקרון לפסוק פיצויים בגין פגיעה באוטונומיה של עובר כאמור.

לא ניכנס פה לסיבוכים לא פשוטים. אין דרך פשוט. אבל, ננסה לפשט הדברים כמיטב יכולתנו:

ותחילה, מהי האוטונומיה, ומהי הפגיעה בה. נצטט (תוך מחיקה של אסמכתאות פה ושם, על מנת לפשט הדבר):

הפגיעה באוטונומיה הוכרה לראשונה בע"א 2781/93 דעקה נ' בית החולים כרמל חיפה, פ"ד נג(4) 526 (1999) (להלן: עניין דעקה), מתוך התפיסה כי "זכותו של אדם לכתוב בעצמו את סיפור חייו היא אחת מן הזכויות היסודיות ביותר במשטר דמוקרטי, אם לא היסודית שבהן"

ועוד:

באשר לחשיבותה של הסכמה מדעת של מטופל בהליך רפואי, נקבע כי "ההסכמה מדעת מתמקדת בראש ובראשונה בזכות להגדרה עצמית ולאוטונומיה של היחיד, כחלק מתפישת זכויות האדם וחירויות היחיד בחברה דמוקרטית-ליברלית […] היא נובעת מזכותו של המטופל לבחור ולקבל החלטות הנוגעות לו; מזכותו של האדם שלא יתערבו בגופו ללא הסכמתו; ומעצם חובתו של המטפל לנהוג במידת זהירות במטופל שלפניו. ההסכמה מדעת היא אנטי-תזה לפטרנליזם, ולגישה האנכרוניסטית לפיה המטופל ממילא לא יבין מה שיוסבר לו וכי הרופא יודע יותר טוב מהמטופל מה טובתו האמיתית של המטופל". במרוצת השנים הפסיקה תחמה את זכות הפיצוי בגין פגיעה באוטונומיה במספר היבטים: נקבע כי יינתן פיצוי בגין פגיעה באוטונומיה אך כאשר הפגיעה הייתה בליבת הזכות וכאשר שלילת כוח הבחירה של הנפגע גרמה ל"נזק תוצאתי סובייקטיבי המתבטא בתחושות של כעס, תסכול, ועוד כיוצא באלה תחושות שליליות שמעוררת התנהגותו של המזיק". עוד נקבע כי הפיצוי בגין פגיעה באוטונומיה הוא חלק מהנזק הלא ממוני. לכן, למעט במצבים של הולדה בעוולה, אין לפסוק פיצוי בגין פגיעה באוטונומיה בנוסף לפיצוי שנפסק בגין נזק לא ממוני בעילה של הסכמה שלא מדעת או התרשלות בטיפול.

אם כך, ברור הדבר: האוטונומיה, יסודה בזכות לבחור. זכותו של אדם לעצב גורלו, לשלוט בחלופות הנוגעות לגורלו. הכל על מנת לממש עצמו ואת מאוויו. כך למשל כמצוטט, רופא או מטפל, עליו להסביר לחולה, את מהות הטיפול, חלופותיו, משמעויותיו וכדומה, כך שלא תינטל מן האדם זכותו לאוטונומיה. והרי, על מנת לבחור, צריך מידע, ומתאים כמובן, כפי שצריך שיעבור בין מטפל למטופל, על מנת שהמטופל למשל, יממש זכותו לאוטונומיה.

אז עכשיו, נשאלת שאלה, האם לעובר, לפני שנולד ממילא, יש אוטונומיה? נצטט את השופט עמית:

נפתח אם כן במה שנחזה להיות מובן מאליו. לעובר, כשלעצמו, אין אוטונומיה שיכולה להיפגע. ברי כי לעובר אין יכולת לכתוב בעצמו את סיפור חייו או לבחור ולקבל החלטות מושכלות הנוגעות לו עצמו, כך שלא ניתן לשלול ממנו יכולת זו. ממילא, נהיר כי לא יכול להיגרם לעובר עצמו נזק תוצאתי סובייקטיבי המתבטא בתחושות שליליות, כגון כעס ותסכול, כתוצאה משלילת כוח הבחירה – שאין לו. זאת כמובן להבדיל מההורים, שלהם בוודאי אוטונומיה משל עצמם, ושלהם עומדת תביעה בגין פגיעה באוטונומיה הן במקרים של "הולדה בעוולה"; הן בתביעות "רגילות" של רשלנות רפואית שהביאה ללידה של יילוד עם מוגבלויות, והן בתביעת רשלנות רפואית שבעקבותיה נולד ילד בריא אך כתוצאה של היריון בלתי רצוי.

אם כך, מבחינת השופט עמית, אין לעובר אוטונומיה. שהרי, אין לו "יכולת לכתוב בעצמו את סיפור חיו או לבחור ולקבל החלטות מושכלות הנוגעות לו עצמו, כך שלא ניתן לשלול ממנו יכולת זו".
אלא, שהוא ממשיך בתכוף, ומציין, כי הקייס של המערערת, שנסמך על דעת המיעוט של השופט י' אטדגי במחוזי, הוא זה:

המערערת טענה כי בזמן ההריון הוריו של העובר משמשים כאפוטרופוסים הטבעיים שלו, וככאלה הם נציגיו המשפטיים. משכך, לשיטתה, פגיעה באוטונומיה של ההורים, בכובעיהם כאפוטרופוסים של העובר, מהווה למעשה פגיעה באוטונומיה של העובר.

וזוהי השאלה מבחינתו בקייס, נצטט:

זו אפוא השאלה הצריכה לענייננו. האם בזמן ההריון הורי העובר הם בגדר האפוטרופוסים הטבעיים שלו, והאם אפוטרופסות זו עושה אותם שלוחיו המשפטיים לצורך ראש הנזק של פגיעה באוטונומיה?

התשובה לכך בעיקרון, שלילית. ונסביר:

לגבי דידו, אפילו נניח לטובתם של ההורים, שהם אפוטרופוסים טבעיים של עובר, והכל, כל עוד לא מינה בית המשפט אפוטרופוס אחר לעובר לשמירה על זכויותיו, הכל על פי סעיף 33(א)(6) לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופוסות, עדיין, היחסים בינהם, הינם חד צדדיים. העובר צריך להינות מזכויות מוגנות שניתנים לו על ידי הגנה של האפוטרופוס עליו ( בין אם הורה טבעי, בין אם ממונה על ידי בית המשפט) אבל, לא ההיפך. ההורים לא יכולים ליהנות, מזכויותיו של העובר עצמו. נצטט:

"העובר אינו יכול "לינוק" מהוריו זכויות או אינטרסים נוספים שאינם עומדים לו עצמו. העובר רק "נהנה" משירותיו של אפוטרופסו לצורך שמירה על הזכויות או אינטרסים המוקנים לו כשלעצמו. לשון אחר, הזכות מושא הפגיעה צריכה "לחלחל" מהעובר להורים ולא להיפך"

ולסיכום, הערעור נידחה, הואיל ו:

תביעת ההורים בגין פגיעה באוטונומיה התיישנה. לעובר לא עומדת זכות תביעה עצמאית בגין פגיעה באוטונומיה, ומשכך, הוא אינו יכול לתבוע בראש נזק זה באמצעות אפוטרופוס שהתמנה לצורך זה, או באמצעות הוריו, גם בהנחה שיש לראותם כאפוטרופוסיו הטבעיים.

מענין לציין גם הפניות למשפט העברי. השופט מינץ הפנה קצת למקורות הלכתיים במשפט העברי, בקשר לאוטונומיה של העובר (נזכיר, הייתה דעת מיעוט של שופט במחוזי). נצטט את השופט מינץ, אשר ניסה להקיש, מן היחס של המשפט העברי להפלות, לנושא האוטונומיה של העובר:

"הנה כי כן, אף לפי מקצת הדברים המפורטים לעיל, אשר הם בבחינת "קצה המזלג" ועוד מבלי שנדרשנו לאיזו מן הסוגיות, קשה לקבל את המסקנה החד-גונית כי לפי מקורות המשפט העברי העובר הוא "יצור חי עצמאי" אשר יש לראותו כ"אדם" (וראו הנפקויות השונות העולות מהגדרת עובר כ"אדם" גם לעניין הפלת העובר בשל הסכנה הנשקפת לאם: הפלת העובר בשל סכנת אבר של האם; האכלת אישה מעוברת ביום הכיפורים בשל חשש סכנה של העובר; חילול שבת כדי להציל את העובר; וכן לעניין המזכה לעובר; זכות הירושה של העובר – אחיקם קשת קובץ יסודות וחקירות, 804 (תשפ"א))."

ועוד:

"ניתן אפוא לזהות בנקל את האדנים העומדים בבסיס המחלוקת. כך, מן הצד האחד עומד לפי עמדות מסוימות הערך החשוב של החיים הטמונים בעובר אשר לפי חלק מהדעות הפסקת התפתחותו מהווה רצח. מן הצד השני עומדות תפיסות שונות לגבי מעמדו האנושי של העובר וכן עומדים ערכים אחרים הנוגעים לחיי משפחתו של העובר, לשלמות חייהם, לבריאותם הגופנית, לשפיות רוחם ולאיזון הנפשי והרגשי שלהם. שיקולים אלה, לרבות שיקוליהם של האוסרים באיסור חמור את הפסקת ההריון, רחוקים מרחק רב מן העיסוק בחופש הבחירה ובאוטונומיה של העובר, ואינם מייחסים לו לרגע יכולת בחירה לגבי עתידו."

כך שלגבי דידו, אפילו המשפט העברי, לא מכיר באפשרות, שלעובר יש אוטונומיה, או יכולת בחירה לגבי עתידו כמצוטט.