פסק דין חשוב לפנינו. חשוב ומענין.
שני היבטים עקרוניים, מעבר לקייס הספציפי:
האחד, כפי שאני הסברתי לא פעם, התפיסה הזו של אקטיביזם שיפוטי, היא פיקציה ומיתוס אצטקי מגוחך. העבודה הטבועה של שופט, היא בעצם להתעסק עם אקטיביזם שיפוטי כפי שתופסים אותו. כפי שהמחשתי בפוסט אחר (תאגיד/ מדינה/ תאגיד) השופט תדיר עומד מול מצבים ספציפיים וייחודיים שהמציאות מייצרת, ואת האחרונים, המחוקק לא יכול היה לצפות. אבל, השופט צריך להכריע בקייס נתון. ממילא, המחוקק קצרה ידו מלצפות את קשת המצבים האפשריים הנוצרים במציאות בקשר למעשה חקיקה מסויים. זה טבוע. אלא מאיי, כאשר זה פלילי או אזרחי וטריוויאלי, אז לא שמים לב או מודעים בכלל לסו קולד: אקטיביזם שיפוטי. אבל, כאשר יש להכרעה המשפטית, השלכות פוליטיות, מיד הרוחות סוערות בתקשורת ובכלל. אלא, שזה אותו הענין. אותה מערכת. אותם שופטים. אותה בעיה עקרונית. ובכלל, החוק לא עוצר בעניינים פוליטיים. החוק ושלטון החוק, חל באותה המידה (כמעט) על עניינים פוליטיים. אז לא ייתכן, ששופט יגיד: אופס…. פוליטיקה, אני נמנע כי זה פוליטי. כל אדם בר דעת מבין זאת. שלטון החוק, הוא עיקרון על במשטר דמוקרטי, והוא לא יעצור בפוליטיקה.
השני, העולם הוירטואלי, מביא הרבה מאוד בלגן ממילא. בלגן מן הסוג המוזכר לעי"ל. והבעיה תדיר, כיצד מיישמים חוקים שהמימד שלהם הוא פיזי יותר, ומבוסס על ניסיון חיים שלפני האינטרנט, לתוך עולם האינטרנט. אם כי, האירוע שלנו, לא מתרחש באינטרנט, אבל, מגלם בעיה שתדיר צפה באינטרנט.
טוב, תכל"ס לקייס שלנו:
עסקינן בהכרעת דין (כלומר: אשם או זיכוי, בית משפט שלום בתל אביב) בקייס פלילי.
נצטט ככה את הרקע העובדתי הכללי ביותר של הקייס:
והשאלה המשפטית לאור העובדות שלא היה עליהן חולקין בעיקרון, הינה פשוטה:
האם מעשהו של הנאשם עולה לכדי עבירה של מעשה מגונה באדם.
נזכיר ונדגיש:
הנאשם לא נגע במתלוננת. רק צפה בה לכאורה ואונן, והכל בעודה יושנת, ואחרי שפרץ באישון לילה משהו אל תוך דירתה. את זרעו שפך והשאיר לרצפה, ויצא כלעומת שבא או כלעומת שפרץ.
אז עכשיו, נראה איזה בלגן (טריויאלי לחלוטין) השאיר המחוקק לשופטים (מבלי לבוא בטרוניות למחוקק, כי זה טבע הדברים):
נצטט את הסעיף הרלבנטי וחלקים רלבנטיים ממנו, לגבי השופט הדן בקייס. עסקינן בסעיף 348 לחוק העונשין (וחלקים רלבנטיים מסעיפים קטנים (ג) ו-(ו) של הסעיף):
עכשיו, ננסה לקלוט:
ברור אינטואטיבית, מהו מעשה מגונה. אוננות בפרהסייה נניח ברור הדבר. גם ברור בלי הסכמה, מעשה מגונה באדם, נניח שלח יד לאיברי מין העבריין. ודוק:
בענייננו כאמור, הוא לא עשה בה את המעשה לכאורה, אלא, אונן לעצמו לכאורה. הסכמה גם כן ניתן לטעון, לא רלבנטית. הוא לא עשה את זה בניגוד להסכמתה. הוא עשה זאת לעצמו. לא היה אפילו מגע פיזי בין המתלוננת לבין העבריין. בכלל, היא ישנה הרי.
אם כך, יש לנו פה בעיה. המחוקק לא יכול היה להגדיר מראש את קשת המצבים האפשריים, ולהכניס לתוך הבלגן, עוד סעיף קטן ,שכך יורה אותנו:
שאפילו הקורבן ישן, ואפילו בביתו, באישון לילה, והעבריין רק מאונן לצידה או מולה, יהא זה מעשה מגונה באדם. ואיך זה באדם בכלל ? הוא לא נגע בה בכלל ! היא לא הייתה מודעת לכלום, לא התעוררה, ולא כלום. שהרי, אם כך היה, צריך היה אינספור מגילות על מגילות של מצבים אפשריים דמיוניים והיפותטיים להשחיל מראש, לכל מעשה חקיקה. בלתי אפשרי ! ואכן, נצטט ההגנה במשפט:
כלומר, מבחינת ההגנה, המתלוננת למשל, לא היתה עירה כלל. המעשה לא היה גלוי. היא לא הייתה מודעת כלל למעשה. והמחוקק לא כתב נניח שבמקרה כזה, על העבריין להגיע לסיפוק מיני תוך התבוננות בקורבן. והרי העבריין לשיטת ההגנה, אולי לא התבונן בה כלל. לפחות לא הוכח כדבר הזה.
כך היה אגב בקייס אחר גם בבית משפט שלום ברמלה. נצטט הרקע העובדתי הכללי:
אז הנה לנו: הנאשם התיישב בתחנה, והחל נוגע ומשפשף את איבר מינו, תוך שהוא מסתכל כאמור, אל עבר הפלונית ותינוקה. היא כלל לא הייתה מודעת למעשה. לא ראתה אותו כלל. המדינה האשימה אותו באותה אשמה, של מעשה מגונה באדם. השופט לא קיבל זאת לגמרי, אבל, הרשיע אותו במעשה מגונה בפומבי, למרות שהיא כלל לא הייתה מודעת למעשה כאמור.
השופט בעניינו שלנו הרשיע אותו במעשה מגונה באדם בסופו של דבר. אני רציתי להדגיש את הבעייתיות הזו בחוק ומשפט. את הפער בין החקיקה הכתובה, בין המלל העיוני, לבין מצבים מאוד מורכבים וייחודיים שקורים במציאות.
זה אגב, ממש לא מקרה קשה. ישנם מקרים, עשרות מונים יותר מורכבים.
אפשר לקרוא הפסק דין ולהבין את הנימוקים של השופט, למה כן הרשיע בסופו של יום. מי שלא יבין משהו, אני פה כמובן.
עפר הארץ 
להשאיר תגובה