מַעֲשֵׂה אוֹנָן, עַל עָנָן…..

(אין למצולם כל קשר שהוא לכתוב בפוסט הנוכחי) Photo by cottonbro from Pexels

פסק דין חשוב לפנינו. חשוב ומענין.

שני היבטים עקרוניים, מעבר לקייס הספציפי:

האחד, כפי שאני הסברתי לא פעם, התפיסה הזו של אקטיביזם שיפוטי, היא פיקציה ומיתוס אצטקי מגוחך. העבודה הטבועה של שופט, היא בעצם להתעסק עם אקטיביזם שיפוטי כפי שתופסים אותו. כפי שהמחשתי בפוסט אחר (תאגיד/ מדינה/ תאגיד) השופט תדיר עומד מול מצבים ספציפיים וייחודיים שהמציאות מייצרת, ואת האחרונים, המחוקק לא יכול היה לצפות. אבל, השופט צריך להכריע בקייס נתון. ממילא, המחוקק קצרה ידו מלצפות את קשת המצבים האפשריים הנוצרים במציאות בקשר למעשה חקיקה מסויים. זה טבוע. אלא מאיי, כאשר זה פלילי או אזרחי וטריוויאלי, אז לא שמים לב או מודעים בכלל לסו קולד: אקטיביזם שיפוטי. אבל, כאשר יש להכרעה המשפטית, השלכות פוליטיות, מיד הרוחות סוערות בתקשורת ובכלל. אלא, שזה אותו הענין. אותה מערכת. אותם שופטים. אותה בעיה עקרונית. ובכלל, החוק לא עוצר בעניינים פוליטיים. החוק ושלטון החוק, חל באותה המידה (כמעט) על עניינים פוליטיים. אז לא ייתכן, ששופט יגיד: אופס…. פוליטיקה, אני נמנע כי זה פוליטי. כל אדם בר דעת מבין זאת. שלטון החוק, הוא עיקרון על במשטר דמוקרטי, והוא לא יעצור בפוליטיקה.

השני, העולם הוירטואלי, מביא הרבה מאוד בלגן ממילא. בלגן מן הסוג המוזכר לעי"ל. והבעיה תדיר, כיצד מיישמים חוקים שהמימד שלהם הוא פיזי יותר, ומבוסס על ניסיון חיים שלפני האינטרנט, לתוך עולם האינטרנט. אם כי, האירוע שלנו, לא מתרחש באינטרנט, אבל, מגלם בעיה שתדיר צפה באינטרנט.

טוב, תכל"ס לקייס שלנו:

עסקינן בהכרעת דין (כלומר: אשם או זיכוי, בית משפט שלום בתל אביב) בקייס פלילי.

נצטט ככה את הרקע העובדתי הכללי ביותר של הקייס:

והשאלה המשפטית לאור העובדות שלא היה עליהן חולקין בעיקרון, הינה פשוטה:

האם מעשהו של הנאשם עולה לכדי עבירה של מעשה מגונה באדם.

נזכיר ונדגיש:

הנאשם לא נגע במתלוננת. רק צפה בה לכאורה ואונן, והכל בעודה יושנת, ואחרי שפרץ באישון לילה משהו אל תוך דירתה. את זרעו שפך והשאיר לרצפה, ויצא כלעומת שבא או כלעומת שפרץ.

אז עכשיו, נראה איזה בלגן (טריויאלי לחלוטין) השאיר המחוקק לשופטים (מבלי לבוא בטרוניות למחוקק, כי זה טבע הדברים):

נצטט את הסעיף הרלבנטי וחלקים רלבנטיים ממנו, לגבי השופט הדן בקייס. עסקינן בסעיף 348 לחוק העונשין (וחלקים רלבנטיים מסעיפים קטנים (ג) ו-(ו) של הסעיף):

עכשיו, ננסה לקלוט:

ברור אינטואטיבית, מהו מעשה מגונה. אוננות בפרהסייה נניח ברור הדבר. גם ברור בלי הסכמה, מעשה מגונה באדם, נניח שלח יד לאיברי מין העבריין. ודוק:

בענייננו כאמור, הוא לא עשה בה את המעשה לכאורה, אלא, אונן לעצמו לכאורה. הסכמה גם כן ניתן לטעון, לא רלבנטית. הוא לא עשה את זה בניגוד להסכמתה. הוא עשה זאת לעצמו. לא היה אפילו מגע פיזי בין המתלוננת לבין העבריין. בכלל, היא ישנה הרי.

אם כך, יש לנו פה בעיה. המחוקק לא יכול היה להגדיר מראש את קשת המצבים האפשריים, ולהכניס לתוך הבלגן, עוד סעיף קטן ,שכך יורה אותנו:

שאפילו הקורבן ישן, ואפילו בביתו, באישון לילה, והעבריין רק מאונן לצידה או מולה, יהא זה מעשה מגונה באדם. ואיך זה באדם בכלל ? הוא לא נגע בה בכלל ! היא לא הייתה מודעת לכלום, לא התעוררה, ולא כלום. שהרי, אם כך היה, צריך היה אינספור מגילות על מגילות של מצבים אפשריים דמיוניים והיפותטיים להשחיל מראש, לכל מעשה חקיקה. בלתי אפשרי ! ואכן, נצטט ההגנה במשפט:

כלומר, מבחינת ההגנה, המתלוננת למשל, לא היתה עירה כלל. המעשה לא היה גלוי. היא לא הייתה מודעת כלל למעשה. והמחוקק לא כתב נניח שבמקרה כזה, על העבריין להגיע לסיפוק מיני תוך התבוננות בקורבן. והרי העבריין לשיטת ההגנה, אולי לא התבונן בה כלל. לפחות לא הוכח כדבר הזה.

כך היה אגב בקייס אחר גם בבית משפט שלום ברמלה. נצטט הרקע העובדתי הכללי:

אז הנה לנו: הנאשם התיישב בתחנה, והחל נוגע ומשפשף את איבר מינו, תוך שהוא מסתכל כאמור, אל עבר הפלונית ותינוקה. היא כלל לא הייתה מודעת למעשה. לא ראתה אותו כלל. המדינה האשימה אותו באותה אשמה, של מעשה מגונה באדם. השופט לא קיבל זאת לגמרי, אבל, הרשיע אותו במעשה מגונה בפומבי, למרות שהיא כלל לא הייתה מודעת למעשה כאמור.

השופט בעניינו שלנו הרשיע אותו במעשה מגונה באדם בסופו של דבר. אני רציתי להדגיש את הבעייתיות הזו בחוק ומשפט. את הפער בין החקיקה הכתובה, בין המלל העיוני, לבין מצבים מאוד מורכבים וייחודיים שקורים במציאות.

זה אגב, ממש לא מקרה קשה. ישנם מקרים, עשרות מונים יותר מורכבים.

אפשר לקרוא הפסק דין ולהבין את הנימוקים של השופט, למה כן הרשיע בסופו של יום. מי שלא יבין משהו, אני פה כמובן.

5 תגובות על 'מַעֲשֵׂה אוֹנָן, עַל עָנָן…..'

  1. מחילה אלרום אבל הדוגמאות שהבאת הן גרועות ביותר. בדוגמא הראשונה הפורץ חדר לתוך המרחב הפרטי שלה, הדירה שלה. מה לי הגוף שלה ומה לי הבית שלה? ההתחכמות הזו שהוא לא העיר אותה או נגע בה היא מטופשת ביותר. אני לא מדבר על זה שהוא גם אידיוט שהשאיר שם את הזרע שלה וכך אפשר למצוא אותו בעזרת בדיקת DNA. אבל מבחינה משפטית עצם העובדה שהוא נמצא בדירה שלה זו כבר איום מיני והטרדה מינית ובמיוחד שהוא גם היה עסוק בפעילות מינית. שווה בנפשך שהיא היית מתעוררת או רואה אותו? סתם המידתיות הזו רק מכניסה ערפל לחיים. השופט צריך להחליט האם העובדה שהוא לא נגע אומר שהוא לא הטריד אותה. ואם הוא היה נוגע בה מתוך שינה או מאונן עליה את הזרע שלו מתוך שינה? במקום לחיות בעולם בינארי פשוט, שחור לבן השופטים נכנסים לערפל והתוצאה בהתאם.
    במקרה השני כאן יש חוק אחר של מעשה מגונה במרחב הציבורי גם בלי צורך להגיע להטרדה מינית. אין כאן יותר מידי ספקות. האדם עבר עברה פלילית וייענש על כך.
    כתוב שיש ליישב בדוחק אבל לא שמענו שיש להקשות בדוחק.

    אהבתי

  2. י.ד,

    מה אתה כותב לנו פה לא מובן ? מילא, לא קראת הפסק דין. אבל, אפילו הפוסט, כאילו נכנס מעין אחת, יוצא מעין שניה עם כל הכבוד.

    קודם כל, עיקרון החוקיות. העיקרון הזה, יסודו בכך שכל עבירה, היא נקובה בחוק, ובצורה מדוייקת. זאת על מנת, שאדם יידע ממה להיזהר. תהא לו אזהרה ברורה והוגנת, ממה להימנע, ממה לאיו, על מנת לא להפוך לעבריין ולעבור על החוק. שזה יהיה ברור, ובשליטה שלו. לא מענישים, בלתי כי אם, על מה שברור ונקוב בדיוק. גם אם אדם עובר בסוף על החוק, הוא צריך להיענש, על פי חומרת העבירה, לא על פי קונסטרוקציות סובייקטיביות.

    אז אם כתוב, מעשה מגונה באדם. אז פשוטו של מקרא, זה באדם. אבל, הפורץ הרי לא נגע בה.

    לפי ההיגיון שלך, פריצה לבית, גם כן תעלה לכדי מעשה מגונה או מה ? הבן אדם פרץ, ואונן, כאילו לעצמו. לא נגע בה. לא העיר אותה. זה שהוא טיפש להשאיר די אן איי, לא קשור להכרעה כלל, בקשר למחלוקת, האם עסקינן במעשה מגונה באדם, אם לאיו.

    כך, שעיקרון החוקיות, מכתיב לנו, שעצם זה שהוא נמצא בבית שלה, זוהי עבירה אחרת, ולא עבירה של מעשה מגונה. האוננות, הינה המעשה המגונה. לפי ההיגיון שלך, אם היה מאונן בשירותים, או בחדר סמוך, אז גם כן היה מעשה מגונה, ובה ?

    ואין לזה שום קשר למידתיות. אתה דרך קבע דוחף "מילות אג'נדה" שכלל לא קשורות לענין. סבירות, מידתיות, אין לזה קשר. כמה פעמים צריך להסביר לך את זה ? אתה כותב שאם היתה מתעוררת ( אם…) אז זה מידתיות. מה זה קשור י.ד. ? השופט כלל לא דן במצב ההיפותטי, של מה היה קורה אם הייתה מתעוררת. הוא לא שירבב זאת. אלא, העובדות כפי שהן. מה זה קשור בכלל ?

    אין עולם בינארי פשוט במשפט. הוכחתי את זה עשרות אלפי פעמים, וגם לך אישית. אבל, אתה מתעקש שוב ושוב להתאבד.

    והשופטים לא נכנסים לערפל. זה החקיקה. לא הם. זה המציאות. המקרים שהמציאות מייצרת, וכתב האישום שמוגש. הפרקליטות הרי הגישה כתב אישום, ובו ההאשמות המוזכרות.

    בהמחשה עם עגלת התינוקת במקום ציבורי:

    הפרקליטות הגישה כתב אישום הרי, נגד אדם, על מעשה מגונה באישה. עם עגלת תינוקת. לא בתוך הבית שלה. למה ? הוא אונן, והסתכל עליה ועל עגלת התינוקת. השופט לא ממש קיבל זאת. בדוחק רב לא קיבל, והלך רק על מעשה מגונה במקום ציבורי אכן. אבל, כתב האישום, כך הוגש.

    מהי בכלל מידתיות י.ד., אתה יודע ? אני הולך להביך אותך קצת הרבה פה ( בפעם המי יודע כמה) כי אין ברירה:

    אתה דעתן, ולא מרפה, בלי להבין כלום בכלום.

    עכשיו, אתה השתמשת במינוח מידתיות:

    בטח תדע להסביר מהי מידתיות בכלל, ואיך היא באה לידי ביטוי בקייס הזה, בדיוק כפי שקבעת וכתבת בדעתנות.

    הכל, ממש כפי שאתה כתבת.

    בוא נראה…..

    אהבתי

  3. י.ד,

    אם היית קורא אגב בכלל הפסק דין, היית גם קורא על קייס בעליון שמכונה שם נניח פרשת "פלוני":

    שם אדם צילם נשים. בקטע אינטימי. ללא ידיעתן. גם במרחב פרטי, גם במרחב ציבורי.

    וגם שם עלתה אותה השאלה:

    האם הוא עשה מעשה מגונה, בכך שאונן נניח אפילו אם היה בביתו שלו, אל מול נשים מצולמות במצב אינטימי.

    הוא טען שם (הנאשם) שלא ולא ! שהרי, הוא לא נגע בהן. אונן לעצמו. והן כלל לא היו מודעות לצילום ולאוננות. בית משפט עליון, לא קיבל זאת, ונצטט אותו:

    "בית המשפט העליון דחה את טענותיו של פלוני, וקבע כי מעשיו של המערער גילמו מעשים מגונים: נקבע, בין היתר, כי מעשי המערער היו מעשים מגונים על פי אמות מידה אובייקטיביות….

    עד כאן הציטוט:

    כלומר, אובייקטיבית, בלי קשר למודעות הקורבנות, המעשים נקבעים כמעשים מגונים.

    המערער טען, שזה לא הותיר נזקים ממשיים אצל נפגעות העבירה. לא היו מודעות כלל.

    אבל, בית משפט קבע, שעסקינן, בעבירות התנהגות. לא עבירת תוצאה בהכרח. מה שקובע זה ההתנהגות (בסוג כזה של עבירות) ולא תוצאה.

    נצטט:

    " העבירה של עשיית מעשה מגונה מסווגת כעבירת התנהגות, משמע כי החוק רואה בהתנהגותו של אדם כראויה לגינוי, ללא דרישה של תוצאה ספציפית מעבר להתנהגות זו" … המערער ניצל את תמימותן של ילדות רכות בשנים, עקב אחריהן והכל לשם סיפוק צרכיו המיניים. המערער לא בחל גם בנשים צעירות ומבוגרות וצילם אותן בשירותים, במקלחת, מתחת לחצאיותיהן ובזמן שנסעו באוטובוס….

    עד כאן הציטוט:

    אז אנו רואים, המציאות סבוכה, פי כמה ממה שהמחוקק מדמה סובייקטיבית, ומסבכת היא את המשפט:

    הוא צילם. לא נגע בהן. אונן לעצמו. מרחוק. לא בתוך המרחב הפרטי שלהן לגמרי לכאורה. הן לא היו מודעות כלל.

    אז ההגנה משתוללת:

    למה שיואשם בעשיית מעשה מגונה באדם או מעשה מגונה בכלל ? הוא לא נגע בהן. ואונן לעצמו. מקסימום הוא טען, הוא הפר פרטיותן , לא יותר מזה.

    והרי, בקייס פלוני בעליון, ברור שהנאשם צפה בקורבנות, ואונן תוך כדי צפייה בהן. אבל, בקייס הזה שלנו , לא הוכח הרי לטענת ההגנה, שהוא הסתכל בכלל על הקורבן.

    אז זה לא כזה פשוט:

    המחוקק מחוקק, אבל, לא צופה התרחשויות כאוטיות, והתפתחויות טכנולוגיות. הפרקליטות מגישה כתב אישום. והשופט חייב להכריע. ועל פי החוק.

    וכפי שכתבתי, זה לא המקרה אגב הכי קשה ומורכב. אבל, מקרה של ממש בלי קשר.

    להתראות

    אהבתי

  4. ואגב, הפניתי בפוסט עצמו לעי"ל, להמחשה אחרת (אפשר להביא בערימות, בלי סוף) המחשה בפוסט אחר שכתבתי:

    "תאגיד/ מדינה / תאגיד"

    מומלץ מאוד (גם בכלל) :

    https://myboudica.com/2021/11/30/תאגיד-מדינה-תאגיד/

    אהבתי

  5. רק נשאיר פה לכל המעונין, את הקייס של פלוני בעליון, ונצטט משם על מה המדובר ככה בגדול, להמחיש איך זה מתקשר לקייס שלנו לעי"ל. הנה:

    " המערער צילם מתלוננות ונשים נוספות שזהותן אינה ידועה באמצעות מצלמה שבמכשיר הטלפון הנייד שהיה ברשותו ובמצלמת וידאו. הוא צילם את איברי המין ומקומות מוצנעים אחרים בגופן, לעיתים מתחת לחצאיתן או תוך הצצה לשירותים במקומות ציבוריים ופרטיים, כניסה לדירות וכדומה, והכל ללא ידיעתן והסכמתן. בחלק מן המקרים, תוך כדי הצילום, אונן המערער ובחלק אחר של המקרים הגיע לביתו, צפה בתמונות ואונן תוך כדי צפייה בצילומים. האם מעשיו של המערער מהווים עבירות של מעשים מגונים לפי סעיפים 348 ו-349 לחוק העונשין, התשל"ז-1977 ולמעשה האם באישום לפי סעיפים אלה נדרש מגע פיסי בין הנאשם למתלוננות, אם לאו? זוהי השאלה המרכזית העולה בפרשה שבפנינו."

    כאן:

    https://bit.ly/3qzXjHO

    אהבתי

להשאיר תגובה

הזינו את פרטיכם בטופס, או לחצו על אחד מהאייקונים כדי להשתמש בחשבון קיים:

הלוגו של WordPress.com

אתה מגיב באמצעות חשבון WordPress.com שלך. לצאת מהמערכת /  לשנות )

תמונת Twitter

אתה מגיב באמצעות חשבון Twitter שלך. לצאת מהמערכת /  לשנות )

תמונת Facebook

אתה מגיב באמצעות חשבון Facebook שלך. לצאת מהמערכת /  לשנות )

מתחבר ל-%s

%d בלוגרים אהבו את זה: