עפר הארץ

על משפט ועל בכלל……..

שלום רב,

ברוכים הבאים לעפר הארץ, הבלוג של אל רום.

נושאי הכתיבה, משתרעים מאופק לאופק. אבל, הרבה מאוד, חומרים משפטיים.

אוטודידאקט. הכל לומד לבדי (כולל חוק ומשפט).

בחוק ומשפט, לא האמת היא החשובה. לא האמת, וגם לא כל האמת, וגם לא רק האמת כפי שמקובל לחשוב. אלא, האמת, עד עפר דק!

ההבדל בין האמת, לבין האמת "עד עפר דק" כפי השופטים, הרי בבחינת גיים צ'נז'ר בלתי נתפס.

בכלל, הרבה תפיסות שגויות, הרבה מיתוסים, הרבה דיעות קדומות לגבי השפיטה ומערכת המשפט. וכאן בבלוג, ובין היתר, על כך נעמוד.

תודה שביקרתם, תודה שהגבתם.

אז לפנינו פסק הדין בבג"צ בקשר למינוי דרעי (או סבירות המינוי למעשה) לשר בממשלת נתניהו החדשה וכדומה. סערות אימים בתקשורת. אבל, נתחיל כמובן בקור רוח, עם כותרי הייחוס של פסק הדין:

הבג"צ סבוך. לא מעט עמודים ( 143 עמודים) לא ניכנס להכל, כי זה באמת פסיכי לגמרי יהיה. אבל, נפשט ככה בגדול. ולפני, נזכיר שידידי בית המשפט כפי הנקוב לעי"ל בכותרי הייחוס: מומחים לדבר או לשאלה הנדונה בבית המשפט, והם תורמים את חוות דעתם בסוגיה, על מנת להיות לעזר לבית המשפט. הם לא צדדים. אבל, ידידים.

אז ברור לנו, האם אפשר שמינוי כזה של דרעי לשר יהיה סביר. בג"צ קבע בעליל שלאיו. כך קבעו 10 שופטים (שופטים מימין ומשמאל לכאורה). שופט אחד (י.אלרון) במיעוט לכאורה. אבל זה רק לכאורה. מכיוון שהוא מוצא פסול בסיפור. פסול ופגמים מהותיים. רק הסעד או התרופה לגבי דידו, שונים. הוא עצמו גם טוען שהעסק לא סביר בעיקרון. רק אי הסבירות מבחינתו נשענת על מערכת עובדות שונה קצת, והתרופה לסיפור קצת שונה מבחינתו.

אז אל תשלו עצמכם שהוא נחשב בימין, אז הוא בעד המינוי בדעת מיעוט. זה לא הקייס. כלל וכלל לא. יש שופטים בימין לכאורה פה בהרכב, והם נגד. בראש אחד עם הנשיאה שהובילה הקייס. לא יעזור. ימין נ' שמאל בקשר לשופטים, אלו חארטות בטורי דיעה, פמפומים מפגרים בתקשורת ובפוליטיקה וכדומה.

אז מה בדיוק עומד על הפרק. נצטט:

עד כאן השאלות המרכזיות:

אז בעצם, הבעיה היא בכך, שראש הממשלה, צריך להפעיל סמכות. הסמכות שמוענקת לאדם, מחייבת אותו להפעילה. נניח כך:

שוטר יש לו שיקול דעת וסמכות לעצור אדם. אבל, זה לא אומר, שאם הוא צריך ורוצה רק אז הוא מפעיל הסמכות. אם שוטר, רואה אדם תוקף אדם אחר. אסור לו לעמוד מנגד. הוא חייב להפעיל הסמכות שלו. לעצור האדם התוקף ככה בגדול. הוא לא יכול להימנע מכך במצב דנן. כלומר, יש לו נניח בשפה הדיוטית, אפשרות לעצור אדם. אבל, חובה לעצור אדם, בנסיבות מסויימות. אחרת, למה הוא שוטר ? כך גם ראש הממשלה.הוא היה חייב להפעיל שיקול דעת, ולהימנע ממינוי דרעי לאור הנסיבות האופפות את המינוי. ועכשיו לעת הזו, חובה עליו להפעיל שיקול דעת וסמכות שניתנה לו, ולהעבירו מתפקידו כשר (על פי סעיף 22 (ב) לחוק יסוד הממשלה). על פי דעת המיעוט (י.אלרון) הוא (ראש הממשלה) היה חייב לפעול לפני המינוי, לפני התיקון לחוק יסוד הממשלה ( תיקון שאפשר את מינוי דרעי) לפנות ליו"ר ועדת הבחירות, ולהניח לפניו את נושא הקלון. נצטט את השופטת המובילה ( הנשיאה כאמור):

עד כאן:

ומה חושב השופט אלרון (בדעת מיעוט כאמור). נצטט:

עד כאן:

אז שוב, סבירות זה לא משחק אינטואטיבי. זה ענין של חוקיות. אלו הפנים הקונקרטיות של החוקיות. הסמכות הינה כללית. ערטילאית. אבל, בהפעלתה צריך שיקול דעת של סבירות. נניח בסעיף 22 (ב) כפי לעי"ל לחוק יסוד: הממשלה, אזי מצויין שניתנה סמכות לראש הממשלה, לפטר שר. נו….ומתי הוא צריך לפטר אותו. הרי יכול זה לא מספיק (יכול לפטר). חייבים להיות מקרים שהוא יהיה חייב לפטר (נניח שר חשוד או מואשם בריגול). אם לא יפעיל סמכותו לפטר, אז זה יהיה חוקי. חוקי, אבל, לא סביר. למה חוקי. כי לא כתוב בסעיף לעי"ל מתי הוא צריך לפטר מתי לאיו. אלא, זכותו סמכותו לפטר ככה בגלובל. אבל, במקרה שבו הוא חייב לפטר שר, ולא עושה זאת, אז זה חוקי לקונית. פורמלית. כללית. אבל, לא סביר. שזה בעצם לא סביר לא חוקי בכלל. כי שר מואשם בריגול, חשוד בריגול. עם ראיות רציניות, לא יוכל להמשיך להיות שר. ואם לא יפעיל הסמכות ויפטר. מה יקרה ? זה יהיה על פי לשון החוק מבחינה הדיוטית, אבל, לא סביר בעליל. אלא, שלא סביר, זה לא חוקי גם. אחרת, מתי כן קמה החובה לפטר. אף פעם ? אז למה ניתנה הסמכות לפטר ? הוא חייב להפעילה כאשר צריך.

אז לפנינו פסק דין בתיק אזרחי. פסק דין אשר גוזר פיצויים בגין הפליה. ההפליה המדוברת, הינה בקשר לשידורים של תכנים רפורמיים וכדומה, בערוץ המורשת וכדומה. 

אבל, כרגיל, נדביק פה כותרי הייחוס של פסק הדין תחילה: 

אז יש לנו למעשה, שידורים ציבוריים. ערוצים שמקבלים רישיון שידור מאת המדינה. זהו משאב ציבורי. אשר על כן, אסור לאדם או תאגיד כזה, להפלות חלקים מן הציבור. מדובר בערוץ מורשת. מורשת היהדות. תנאי הרשיון הדגישו, שיש לתת ביטוי, לכל הזרמים והגוונים והדיעות ביהדות וכו… לא כך הם נהגו. לא רק הפלו. אלא היו התבטאויות מאוד לא הולמות. 

אז מה כתוב בתנאי הרשיון ( רשיון השידור כאמור). כמה קטעים נבחרים: 

ועוד:

ונסיים עם:

עד כאן:

אז ברור כשמש, שמתנאי הרשיון עולה, שאסור היה להם להפלות כנגד רפורמים, קונסרבטיביים וכדומה. הרגולטור גם בדק ( מועצת התקשורת) ואכן, הגיעו למסקנה בדבר הפליה. הם אפילו נקנסו בסך 100 אלף שח'. אבל, המשיכו בשלהם עם הפליה הוכח מבחינת השופט הדבר.

איסור ההפליה, עולה בצורה ברורה מן החוק. נצטט את סעיף 3(א) לחוק איסור הפליה:

מי שעיסוקו בהספקת מוצר או שירות ציבורי או בהפעלת מקום ציבורי, לא יפלה בהספקת המוצר או השירות הציבורי, במתן הכניסה למקום הציבורי או במתן שירות במקום הציבורי, מחמת גזע, דת או קבוצה דתית, לאום, ארץ מוצא, מין, נטיה מינית, השקפה, השתייכות מפלגתית, גיל, מעמד אישי, הורות או לבישת מדי כוחות הביטחון וההצלה או ענידת סמליהם.

אז מי שמספק מוצר ציבורי, מפעיל מקום ציבורי וכדומה, לא יפלה מחמת השתייכות לדת, או קבוצה דתית. זה החוק.

אז מה הם טענו להגנתם:

מתחת לרדאר, שזה זיוף. מזייפים אדידס, שעוני רולקס. אבל, היהדות אי אפשר לזייף. לא ייתנו כדבר הזה לקרות. מעל הרדאר, הכחישו. הם טענו שנתנו במה וייצוג. אבל, לגבי השופט זה היה זניח ביותר. הוכחה הפליה מכוונת. אידיאולוגית. ועוד הם טענו, שמדובר באחוז זניח מן האוכלוסיה (0.3 אחוז לטענתם) ומכאן, ששיקולי עריכה, ושיקולים מסחריים, חייבו אותם. מה שחייב אותם, מהווה למעשה לשיטתם, הפליה לגיטימית, ועל פי דין.

השופט לא קיבל זאת. זה אסור היה להם על פי החוק. אפילו, היה מקבל, שמבחינה סטטיסטית אובייקטיבית, אפשר היה להגיע לאפיון סטטיסטי כזה. נצטט טענות הנתבעת:

עד כאן:

השופט כאמור, לא קנה כל זאת. החוק ברור. מפורש. זה אסור. זהו משאב ציבורי. נוגד בעליל את תנאי הרשיון. הוכחה כוונה מודעת. הפליה דוקטרינית ממש. הרבה עדויות בכתב ובעל פה היו על כך. והשופט התרשם מכך בבירור.

אז פיצויים כספיים למעשה. ללא הוכחת נזק מה שנקרא ( על מנת לעודד תביעות דומות. יעיל יותר. קצר יותר). במקרה שלנו פסק השופט כך, נצטט:

יש משהו בטיעון, שאפשר לזייף אדידס ורולקס, לא יהדות. יש משהו בזה. הטבע של היהדות הינו אורתודוקסי. מי יכחיש ? אבל, קצת סבלנות. קצת רוח טובה. קצת אחווה. קצת סולידריות. זה מייצג הרבה חלקים מיהדות העולם גם. לא להיות צרי אופקים. בעוכרינו יהיה הדבר. נעלה על זה פוסטים נפרדים.

בפוסט שהעלתי פה בעבר (חוזה נצלני? סוס טרויאני?) דנו בנקודה מאוד קריטית ובעייתית ומצויה בעולם המסחר ויחסי העבודה:

מחד, ערך יסוד הינו זה חופש העיסוק. כל אדם, רשאי לממש עצמו כראות עיניו, בעיסוק, עבודה, קריירה וכדומה. החירות לא נעצרת בנושאי עבודה והעסקה כמובן. זה מחד. מאידך:

יש לנו את חופש ההתקשרות. החופש להתקשר בחוזה בין שני צדדים כפי רצונם החופשי. ואם צד אחד מגביל צד שני, והצד השני חתם מרצונו החופשי, אז לכאורה, צריך לכבד זאת.

אלא מאיי:

בארה"ב וגם בישראל, יש לנו בעיה לכאורה. מעבידים מחתימים עובדים על סעיפי אי תחרות (noncompete clause). כלומר, העובד חותם על חוזה, בו מושחל סעיף, שהוא לא יוכל בעתיד להתחרות במעסיקו הנוכחי. לא יוכל לעבוד אצל מתחרים למשל. לא יוכל לפתוח עסק מתחרה באותו התחום וכדומה.

זה יוצר מחלוקת עצומה בארה"ב. בייחוד בעידן של הייטק וטכנולוגיה מתקדמת, והרבה מוביליות ביחסי עבודה.

אז יש לנו פה, הצעת חוק (או הצעה להתקנת תקנה למעשה) של נציבות הסחר האמריקנית נקרא לזה ( Federal Trade Commission ) או: (FTC בראשי תיבות):

וההצעה יסודה בכך ככה בגדול מאוד:

שמעתה ואילך, מעסיקים לא יוכלו להחתים עובדים על סעיף כזה של אי תחרות. ואם יש עובדים כרגע מוחתמים, יש להודיעם, על בטלות הסעיף וכדומה.

טוב, הרציונלים של הנציבות, אחרי שנים של מחקר אמפירי לשיטתם, הנם רבים ומועילים לשיטתם:

ותחילה, זה מעלה משכורות כמובן, לעובדים שמחפשים תנאי עבודה טובים יותר, ולא יהיו מוגבלים בתחרות.

ועוד: זה יאפשר הקמה של יותר עסקים בתחומי חדשנות וטכנולוגיה, שהרי, כוח אדם מיומן ויצירתי, ישתחרר להקמת עסקים חדשים, ולחיפוש מקומות עבודה קיימים, טובים יותר כאמור.

זה גם יוזיל מחירים בשווקים.

פסיכולוגית גם כמובן, עובדים שחיים בצמצום מרחבי פסיכולוגי, לא יכולים לחפש עבודה במקום אחר, והם בטח ממורמרים, פחות יעילים וכדומה.

על פי הסטטיסטיקה שלהם, אחד מכל חמישה עובדים בארה"ב, נמצא במצב של חוסר אונים, בגין כבילה על ידי סעיף של אי תחרות בחוזה ההעסקה שלו.

כרגע, לא חל על זכיינים. אבל, חברי הנציבות (אחת במיעוט אגב) מאוד מקווים לקבל תגובות מן הציבור הרחב, ממקצוענים בתחום וכדומה, בנוגע לזכיינים, ובנוגע למנהלים בכירים גם.

טוב, רק צריך לזכור, זה לא פשוט כמו תות:

קודם כל, צריך לזכור, שמעסיקים השקיעו בפיתוח העסק. וסודות מסחריים וטכנולוגיות חדשות, הם שלהם ככה בגלובל ובכללי. זה לא יכול להיות לגמרי פרוץ. זה יהווה אנטי תמרוץ להשקעה במובן זה. אותם עובדים מוגבלים גם, יהיו המעסיקים של מחר (כאשר ישתחררו מן הכבילה של הסעיף). לא לשכוח זאת.

ועוד, נאמנות לארגון הינה ערך. ערך הומני כללי, וגם ערך כלכלי מסחרי. איזה נאמנות לארגון ? עובדים מוכשרים, כל הזמן, בולשים עם רגל אחת בחוץ, איפה ישלמו להם קצת יותר ? איזה אוירת עבודה זה ייצור ? זה גם אנטי תמריץ למעסיקים:

באשר, הם יעדיפו לתגמל נמוך, מפחד שמהר מאוד, עובדים חדשים, יצאו לרעות בשדות זרים.

הנציבות הזו, צריכה להתמודד עם שאלות כאלו. לא עשו זאת ממש.

אז חומר קריאה למעוניינים:

פה בג'וריסט ידיעה קצרה ותמציתית
פה ההודעה לציבור או לתקשורת של יו"ר הנציבות
פה התקנה עצמה (או הוספה של פרק למעשה, לחוק)

ורק הערה פילוסופית חשובה לבסוף:

אז איך מייצרים תחרות ? שוק חופשי כפי הסו קולד, לא עוזר לכאורה. צריך מלמעלה להתערב להנדס תחרות לכאורה. הרי צריך להגביל חירות של התקשרות בחוזים, הכל על מנת לייצר תחרות וחופש ממילא. כלומר, התחרות, או היכולת להתחרות, מהונדסת למעשה מלמעלה. אחרת, זה ג'ונגל גם. כל התיאוריות הללו, של התערבות, סוציאליזים ,קפיטליזם, ליברטיאניזם. חסר שחר פשוט. סתם תיאוריות מפומפמות בטורי דיעה, או תבניות לשון פאבלובניות. לא יותר מזה.

אז לפנינו פסק דין אמריקאי מענין וחשוב. פסק הדין של בית משפט פדרלי מחוזי (צפון קליפורניה). יש עם הסעודים סאגות מתמשכות של טענות רדיפה כלפי עיתונאים ומבקרי המשטר וכדומה ( ראה למשל פוסט קודם: חסינות ? מניפולציה ? ). פה עסקינן גם בעיתונאי, שטוען לקנוניה של טוויטר עם בכירים בערב הסעודית ( שקנו אגב מניות בטוויטר) והם הישעו לו חשבון הטוויטר (בערבית, אחרי תרגום קלוקל ומניפולטיבי לטענתו של חומרים שפרסם, ובגין פרסום זה, הושעה החשבון) גרמו לו נזקים כלכליים, מוניטיניים (מוניטין) פגיעה קשה בפרטיות ועוד כיוצא באלה מרעין בשין, הכל בעוד הרי הוא טוען שהוכח בפועל : עובדים של טוויטר, עמדו לדין בארה"ב ב- 2019 בגין שיתוף פעולה עם בכירים בערב הסעודית. אפשר לקרוא כאן בוויקיפדיה על הסאגות האלו.

התביעה שלו נדחתה ככה בגדול (עם מתן היתר לעוד תיקונים בעניינים מסויימים, לא ניכנס לכך).

אז למה נדחתה התביעה שלו: אז ערב רב של סיבות ככה בגדול מאוד:

התיישנות. טוויטר הודיעו לו על פריצה לחשבון שלו. הוא טוען שהוא לא קיבל כלל ההודעה. אבל, בית משפט דחה זאת. אפילו קיבל הוא טוען. זה אפילו לא לעג לרש. אין ולא היה לה ערך. ההודעה לקונית. כוללנית. היא כמובן לא בישרה לו על שיתוף הפעולה הקונספירטיבי בין טוויטר לבין בכירים במימשל ערב הסעודית. שת"פ כנגדו הרי. נצטט אותו:

אז שוב: הוא טוען שהוא כלל לא קיבל הודעה (החשבון הושעה ב- 2018 אגב). ואפילו קיבל, מה היא כללה ? שהסעודים בתמונה ? אז הוא לא יכול היה לדעת פרטים חיוניים על המעשים שנעשו לו. ואם כך, מירוץ ההתיישנות לא יכול היה לרוץ, מבלעדי ידיעה כזו שהוא נדרש לה על מנת לתבוע. אבל, בית משפט דחה זאת כאמור.

טוב יש פה גם סיפור של זכות עמידה. הסברנו בעבר, זכות עמידה משמעה, שמי שתובע או עותר, עומד בתנאי סף מסויימים, פרוצדורליים בעיקרון, והם מאפשרים לו לתבוע או להיכנס למעשה, בשערי בית המשפט. אבל, גם מחמת זכות עמידה תביעתו נדחית ( ולמעשה תביעתה של טוויטר למחיקה או דחיה על הסף של התביעה, מתקבלת). לא נוכל להיכנס לערב רב של סיבוכים. אבל, טוויטר טענו שממילא הוא פרסם פרטים אישיים בעצם קיומו של חשבון הטוויטר. הוא טען לאחריות שילוחית של טוויטר ( משמע, נניח במקרה הזה, אחריות של מעסיק שאחראי על עובדים שלו. אחראי נניח כשולח שלהם). אבל, בעיקר נדחתה זכות העמידה, בגלל שהוא לא יכול היה להצביע על הקשר הסיבתי, בין מעשי טוויטר, לבין הנזקים שנגרמו לו. שהרי, הייתה פה פריצה. וגם השעיה. וצריך להוכיח קשר סיבתי בין שניהם נניח. אבל, אין קשר סיבתי על פניו ממש מבחינת השופט. השעיה לא מעידה על הפריצה מבחינה ראייתית נניח. אז למה נדחה אם הייתה הרי השעיה מכוונת וברורה של טוויטר ? כאן אנו מגיעים לחסינות Section 230 מה שנקרא בארה"ב. חסינות של ספקי תקשורת או תוכן אינטרנטיים:

הקונגרס בשנת 1995 העניק חסינות לספקי תוכן אינטרנט ורשתות חברתיות וכדומה. הכל על מנת לפתח את האינטרנט. להעצים חופש הביטוי וכדומה. כך שבגלובל, רשתות חברתיות חסינות מפני תביעה וכו… ( אם פעלו בתום לב. כאן לא פעלו בתום לב על פי התובע. אבל, תלוי באיזה סעיף בדיוק מדובר, לא נוכל להיכנס לכך כאן. סיבוך פסיכי). הם כאילו לא נחשבים מפרסמים, לגבי תוכן של צד ג', ולא נושאים באחריות וכדומה של תוכן של משתמשים וכדומה. היום אגב בארה"ב, הרבה קוראים להסרת חסינות זאת. חלק ממחלוקת עצומה בארה"ב בקשר לחופש הביטוי.

לא עזרו טענות התובע. השופט אישר גם החסינות הזו לגבי טוויטר ככה בגדול מאוד.

נראה הלאה, נעקוב ונעדכן.

פקודת הפרשנות (נוסח חדש) ( נזכיר: "פקודה" משמע, חוק מימי המנדט הבריטי) הינה פקודה אשר נועדה בין היתר, לפרש מינוחים ומושגים בחוק ומשפט.

בסעיף 1 לפקודה כאמור, יש לנו פרשנות של מושגים שונים. ונצטט הפרשנות למונח "אדם" (אחרי הקדמה קלה בסעיף כאמור, לגבי תכלית הפקודה) הנה משמעות המונח "אדם":

פירושם של מונחים רווחים

1[1]. בפקודה זו, ובכל חיקוק שהוא בר-תוקף כיום, ובכל חיקוק שיינתן מכאן ואילך, יתפרשו כל מלה וניב שבסעיף זה כאמור בצדם להלן:

"אדם"- לרבות חברה או התאחדות או חבר בני אדם, בין שהם מואגדים ובין שאינם מואגדים:

כלומר, אדם, גם יכול במשמע: חברה, או תאגיד נניח. הלקח מאוד אכזרי: 

אין משמעות בהכרח רגילה למונחים משפטיים. המינוח היום יומי, לא יכול לעזור לנו תמיד. בדרך כלל, בכלל לא יעזור לנו. צריך בקיאות איומה, בשביל להבין את המינוחים והקודים המשפטיים. הדיוטות או נושאי משרה ציבוריים, לא יכולים להשיג בדבר. עצירה מלאה!! 

בימים אלו, דעת הקהל בישראל, כמרקחה על נושא היועמ"ש ותפקידיו וכדומה. הבלות הרוח, בלתי נתפסת. למשל: שמשרת יועץ משפטי במשרד ממשלתי או בכלל לממשלה, הינה משרת אמון. או שבכלל, תפקיד היועמ"ש כשמו כן הוא: לייעץ. לא לקבוע. הוא עלק, רק נותן ייעוץ. משל מעצב פנים או שיפוצניק. 

אלו דברים מטורפים לגמרי. 

יועמ"ש אינו יועץ. הוא קובע. אלא מאי: 

הוא לא קובע מדיניות. המדיניות נקבעת על ידי הממשלה או השר וכדומה. מה שהוא קובע, אם המדיניות הינה חוקית, אם לאיו. ואם היא חוקית אם לאיו, הוא קובע, הוא לא מייעץ. במשטר בו שורר שלטון החוק, לא מיישמים מדיניות שהיא לא חוקית. ואם המדיניות היא חוקית אם לאיו, קובע יועץ משפטי. קובע אדם מוסמך בחוק ומשפט. לא קובע זאת, מי שהורה המדיניות עצמה. 

נצטט את בית המשפט העליון בהקשר זה (בג"ץ 4646/08 לביא נ' ראש הממשלה) כך:

במילוי תפקידיו השונים, אמון היועץ המשפטי לממשלה על שמירת האינטרס הציבורי ואכיפת החוק, וכן על קידום שלטון החוק וערכי היסוד של החברה. העמדה שהתקבלה בפסיקתו של בית משפט זה הינה כי מבחינה מוסדית, חוות-דעתו של היועץ המשפטי לממשלה בסוגיות משפטיות, מחייבת את הממשלה ורשויותיה כל עוד בית המשפט לא פסק אחרת. "

עיננו הקוראות: "מחייבת את הממשלה ורשויותיה כל עוד בית המשפט לא פסק אחרת". עצירה מלאה !! משמע, הוא לא יועץ. הוא קובע. לא מדיניות שוב, אלא, באם המדיניות או מעשה כלשהוא, הוא חוקי אם לאיו. זוהי משמעות שלטון החוק. ממש כפי שמדיניות יכולה לייצר ולהגות פרוייקטים בתחומים שונים, אבל, כלכלן, יפסול תוכניות, בגלל שההסתברות הכלכלית הינה חסרת ריווחיות נניח. כלומר, הכלכלן לא יהגה המדיניות, אבל, יפסול או יעצב אותה מחדש, בגלל שיקולים כלכליים. כך משפטן או יועץ משפטי. הוא משאיר המדיניות לממשלה ושריה, אבל, מבקר אותה משפטית וקובע, אם היא חוקית אם לאיו.

כהמחשה:

ניקח את בג"צ העוני בזמנו. הממשלה תכננה קיצוץ בקצבאות הכנסה. זוהי המדיניות הכלכלית שלה. לתמרץ אנשים לצאת לעבודה. לא להסתמך על קצבאות וכדומה. עתרו לבג"צ. זעקות שבר מלאו הארץ. אבל בג"צ דחה העתירות וקבע שזוהי מדיניות חוקית. הוא לא התערב כמובן ביעילות הכלכלית שלה אם לאיו. אלא, רק קבע, שבאספקט החוקי, היא בסיידר התוכנית.

שוב נצטט מבג"צ אחר ( בג"צ 3301/15 ח"כ זהבה גלאון ואח' נ' פורום קהלת):

סמכויות היועץ המשפטי לממשלה בכלל הן נושא מוכר, המצוי על סדר-היום לא אחת, במערכת המשפטית והציבורית בישראל, ולא זה המקום להאריך בעניין זה, על פי פסיקתו של בית משפט זה, נבחרי ציבור או עובדי ציבור, "בהפעילם את סמכויותיהם, עליהם לקיים את חוות הדעת המשפטיות של היועץ המשפטי לממשלה ונציגיו" (בג"צ 210/13 אבן אור נ' היועץ המשפטי לממשלה (2014); בג"ץ 6017/10 אדם טבע ודין נ. שר התשתיות הלאומיות (2012), פסקה ז'; דו"ח הועדה הציבורית לבחינת דרכי המינוי של היועץ המשפטי לממשלה ונושאים הקשורים לכהונתו ("ועדת שמגר" תשנ"ט-1998); הממשלה רשמה לפניה את הדו"ח בהחלטה מ-20.8.00: דינה זילבר, בשם החוק (תשע"ג – 2012); יחיאל גוטמן, טלטלה בשב"כ, היועץ המשפטי נגד הממשלה מפרשת טוביאנסקי עד פרשת קו 300 (1995); אליקים רובינשטיין, "ייעוץ משפטי לממשלה ואכיפת החוק – מטלות ומורכבות במדינה יהודית, דמוקרטית ומקוטבת" מחקרי משפט י"ז, 7 (תשס"ב-2001) וכן ספרי נתיבי ממשל ומשפט (תשס"ג – 2003), 41; פרופ' זאב סגל, "משרתם של ארבעה אדונים", הארץ 11.8.08; ד"ר עידו באום, "שומרי הסף של שלטון החוק" The Marker 16.7.09; וד"ר אביעד בקשי, הייעוץ המשפטי והממשלה, ניתוח והמלצות (תשע"ד-2014).

יח. אין סתירה אמיתית ומהותית בין סמכות הממשלה לקבוע מדיניות לבין תפקיד הייעוץ המשפטי במישור המשפטי. לעניין תפקיד הממשל למשול ראו דברי חברי השופט נ' סולברג ברשימתו "שמרו משפט ועשו צדקה", דין ודברים ח(1) (תשע"ד-2014), 13, 12, בקשר ל"דילוג מן הרשות המנהלית הישר אל בית המשפט", אשר:

"…גורע מן השיח המפרה שבין האזרח לבין הרשות. הכדור עובר לשדה המשפטי במקום לשטח המקצועי. עורך הדין של המדינה תופס את מקומו של הפקיד המקצועי בטרם עת, וזאת שלא בטובת העניין. עלינו לזכור ולהזכיר כי המשפטן הוא שחקן המשנה, והשחקן המרכזי הוא הפקיד המקצועי הנוגע בדבר".

אך אין באמירות נכוחות אלה כדי להתיר לפקיד המקצועי, או לפוליטיקאי הנבחר, לפעול שלא כדין, כמובן, וכאן תפקידו של הייעוץ המשפטי. אכן, סמכויות היועץ המשפטי אינן מוגדרות באופן מרוכז והן מפוזרות על פני מאות חוקים ופסקי דין; אך עיקרן בהקשר דנא ברור, ואין בעתירה זו כדי לשנות מהן, קרי, חיווי דעה לממשלה באשר לדין, ודעה זו מחייבת את הממשלה כפירוש מוסמך של הדין בכפוף לבית המשפט (ראו דו"ח ועדת שמגר, עמ' 44, הממשיך את דו"ח ועדת אגרנט משנת 1962). נאמר שם, כי "לגבי רשויות השלטון המשניות שהן חלק מן הרשות המבצעת, ייעוץ וחוות דעתו של היועץ המשפטי הם הקובעים והמכריעים… לגבי הממשלה צוין בדו"ח ועדת אגרנט, כי בדרך כלל מחייב הסדר הטוב במדינה שהממשלה תתייחס לחוות הדעת המשפטית של היועץ המשפטי כאל חוות דעת המשקפת את החוק הקיים. עם זאת, רשאית הממשלה, תוך צאתה מן ההנחה האמורה, להחליט כיצד עליה לפעול במקרה המתאים לפי שיקול דעתה שלה". דיואות רבים נשפכו על כל אלה, אך המסורת ברורה, ומצאה תימוכין בפסיקה.

עיננו הקוראות: "אך אין באמירות נכוחות אלה כדי להתיר לפקיד המקצועי, או לפוליטיקאי הנבחר, לפעול שלא כדין, כמובן, וכאן תפקידו של הייעוץ המשפטי".

במובן הזה, הוא לא מייעץ. הוא קובע. קובע עד אשר בית המשפט נכנס בנעליו. כלומר, שעד שבית משפט נכנס בנעליו, אז הוא מתפקד כמעין בית משפט. ובית משפט, קובע. קובע סופית. רק, שהוא לא קובע מדיניות כאמור, אלא: האם המדיניות חוקית, אם לאיו.

ממש מן התנור, יצא לנו פסק דין חדש בבית המשפט העליון של אוהיו. (אפשר כאן כתבה בג'וריסט) פסק דין מאוד חשוב. פסק דין שקובע, שהפרשנות של החוק, היא בלעדית לבית המשפט. והיא בלעדית לבית המשפט, בין היתר, בגלל שמייסדי החוקה האמריקנית, קבעו, שאדם לא יכול להיות שופט של עצמו. בתי המשפט הם קבעו, הם הפרשנים הנכונים והמוסמכים של החוק. לכן, בית משפט, לא חייב כלל לקבל את הפרשנות של הרשות המבצעת (הפרשנות לחוק) גם אם הפרשנות היא סבירה ככה בגדול בכללי. נצטט:

בית משפט צריך להכריע באובייקטיביות ובצדק בין שני צדדים, והכל על סמך החוק הרי. אבל, אם בית משפט מכבד, ומראש, את פרשנות החוק של הרשות המבצעת, אזי: הוא לא בורר הוגן ואובייקטיבי. על כך: הוא זה המוסמך לפרש החוק. המוסמך האולטימטיבי, לא הרשות המבצעת. זה במדינת אוהיו נזכיר. לא כאן. מדינה אדומה. רפובליקנית. לשיטת הרבה מפגרים פה, אנו במדינה בה שולטת דיקטטורת בג"צ ויועצים משפטיים, ויסודה בשליטה דיקטטורית של אליטה שמאלנית.

כך הדבר. ולא אחרת.

טוב, הארץ, או דעת הקהל בארץ למעשה, כמרקחה מהצעת החוק בקשר לתיקון פקודת המשטרה, סמכויות וחלוקתן עם השר המיועד בן גביר וכדומה.

אין מה להתרגש יותר מדי. לא סערה בכוס מים, אבל, לא יותר מכוס בירה. פה נדון בהצעת החוק.

תחילה, איזה שער או כותרי ייחוס של הצעת החוק:

רק למי שלא יודע, ב-"רשומות", הכוונה, למכלול הפרסומים הרשמיים של מדינת ישראל, בעיקר בקשר לחוק ומשפט וכדומה. יש לנו פרסומים של חוקים, תקנות, ו- ילקוט הפרסומים (האחרונים, הוראות מינהל שונות ככה בכללי, כגון: מינויים בשירות הציבורי וכדומה). אמנות שונות בהן ישראל צד. חיקוקי עזר (שלטון מקומי) ועוד.

ברשומות אז, גם הצעות חוק מתפרסמות. וזו בה אנו דנים, התפרסמה עכשיו ברשומות. ניתן לעיין ברשומות, באתר משרד המשפטים.

אז זה ככה בגדול מאוד לגבי רשומות.

הצעת החוק, מתקנת את פקודת המשטרה כאמור (פקודה נזכיר או למי שלא יודע: חוק מימי המנדט הבריטי. הפקודה בה אנו עוסקים, משנת 1926 למשל).

אז למה סערה בכוס בירה ולא יותר מזה:

היו כמה וכמה וועדות ( צדוק, זמיר, אור) אשר דנו בתיקון פקודת המשטרה. והן הגיעו למסקנה, הרבה לפני בן גביר, שיש לתקן הפקודה, ולהסדיר היחסים בין השר הממונה על המשטרה (השר לביטחון פנים) לבין המשטרה עצמה והמפכ"ל כמובן. אין בכך רבותא גדולה. יש אחריות מיניסטריאלית לשר, אחריות על המשטרה. הוא הריבון או נציגו, וצריך ליישם מדיניות תואמת של נבחרי הציבור וכדומה, בגבולות הסבירות כמובן.

נצטט מדברי ההסבר להצעת החוק:

הצעת החוק המתפרסמת בזה נועדה אפוא לעגן את סמכותו של השר כמתווה המדיניות שלאורה תפעל המשטרה, ברוח המלצות ועדת צדוק, ועדת אור, וועדת זמיר.

אז זוהי סערה בכוס מים. איפה הבירה יתמה התמה ? אם כך:

צריך להזהר, שהשר, לא יכנס לתחום מקצועי אופרטיבי. שם למשטרה יש פררוגטיבה (סמכות ייעודית טבועה). אין לערב בין מדיניות כללית, לבין תכל"ס ניהול אופרטיבי מקצועי של המשטרה. שם השר בעיקרון, לא יכול להתערב. ואכן, הצעת החוק מגדירה זאת כך, נצטט מדברי ההסבר:

מוצע להסדיר את יחסי המרות והכפיפות בין המפכ"ל והמשטרה ובין הממשלה והשר, בדומה לאופן שבו מוסדרים אלה בין הרמטכ"ל וצה"ל ובין הממשלה ושר הביטחון בחוק -יסוד: הצבא. מוצע לתקן את סעיף 8א לפקודה ולקבוע כי המפכ"ל יהיה נתון למרות הממשלה וכפוף לשר, אך בצד זאת להדגיש כי לצד כפיפותו, המפכ"ל הוא הדרג הפיקודי העליון במשטרת ישראל, כשם שנקבע לגבי הרמטכ"ל בחוק-יסוד: הצבא.

ועוד אפרופו כוסות בירה, הנושא הרגיש מאוד בדעת הקהל, וזה נושא החקירות:

הצעת החוק מדגישה זאת. אין עירוב תחומים. המשטרה מנהלת החקירות, פותחת בחקירה על פי דין וכדומה. יחד עם זאת, יכולה להיות לשר מילה, לגבי נושאים מסויימים הנוגעים למשך החקירה. אופן הטיפול בתיקים וכדומה. אבל, לא יוכל להורות למשטרה, להימנע מלחקור עבירה מסויימת כדרך משל. נצטט מדברי ההסבר:

מוצע להבהיר כי מדיניות השר לא תוכל לגרוע מחובתה של משטרת ישראל לפי כל דין בענין חקירה או תיק, לרבות לעניין פתיחתם, ניהולם או סגירתם, וכן לא תוכל לגרוע מהחובה המוטלת על המשטרה לפתוח בחקירה אם נודע לה על ביצוע עבירה, בהתאם להוראות סעיף 59 לחוק סדר הדין הפלילי (נוסח משולב)התשמ"ב -1982 (להלן- חוק סדר הדין הפלילי). הוראה זו נועדה למנוע את האפשרות שמדיניות השר תכלול הנחיה שלא לחקור עבירה מסוימת.

ותמיד יש בג"צ. אם מישהו מגזים. מישהו לא קולט המקום שלו. הגודל הטבעי שלו. השילוב שלו במערך הכללי של המימשל והמשפט, אזי, שופטי בג"צ יורו לו את דרך הישר. כך היה תמיד, וכך יהיה גם. זהו זה. ולבג"צ ברוך השם, עותרים בערימות. בלי הכרה בכלל. וטוב שכך בסוף. אפילו דרך השר בטעות על היבלת של איזה עובד, עותרים לבג"צ בקריזה. טוב שכך.

אז לפנינו הכרעת דין, וגזר דין (בית משפט שלום בנתניה) בקשר לעבירת זילות בית המשפט ( נניח השמצות והכפשות שופט וכדומה) ועבירה של פרסום חומרים, מדיון בדלתיים סגורות של בית המשפט (לענייני משפחה).

אבל, תחילה, כהרגלנו בקודש, כותרי הייחוס של פסק הדין (או הכרעת הדין למעשה):

טוב, לא ניכנס פה לכל הפרטים כמובן. אבל, בעיקר זילות בית המשפט. אז סעיף 255 לחוק העונשין, כך מורה אותנו, נצטט:

זילות בית המשפט

האומר או כותב דבר על שופט או דיין לענין כהונתו בכוונה לפגוע במעמדו, או מפרסם דברי גידוף נגד שופט או דיין כדי להחשיד או לבזות את דרכי השפיטה, דינו- מאסר שלוש שנים, אולם ביקורת כנה ואדיבה לטיב החלטתו של שופט או דיין בדבר שיש בו ענין לציבור לא תהא עבירה לפי סעיף זה.

אז מה פרסם וכתב מיודעינו שהורשע, על שופט (בחשבונו בפייסבוק בעיקר). הנה נצטט תמצית של הדברים, מתוך הכרעת הדין:

עד כאן הציטוט:

אז ברור כשמש הדבר. הסעיף עצמו המצוטט כאמור, תואם המעשים והפרסומים וההכפשות של הנאשם כמובן. ביטויים כאלו, ברור שהם בבחינת הכותב או אומר דברים על שופט או דיין, בכוונה לפגוע בו או במעמדו, ואלו דברי גידוף המבזים את דרכי השפיטה כמצוטט בסעיף. שופט סדיסט. מבצע פשעים נגד האנושות. עבריין. אלים. שקרן. מושחת. פושע.זייף פרוטוקולים. הפגיעה בדרכי השפיטה מובנת, ומתעצמת לנוכח כך שהמורשע, קבל על כך, שמדינת ישראל, לא מעמידה לדין שופטים על פשעים נגד האנושות (הוא אגב, לא יודע או ידע שלשופטים במדינת ישראל, יש הרי חסינות. חסינות הן מדין פלילי, והן מדין אזרחי, בקשר לתביעת נזיקין וכדומה).

אז לכאורה, יש לנו מיתאם מלא בין הפרסומים שהוכחו. פרסומים שלבסוף הנאשם הודה בהם כולם למעשה. לבין, הוראות הסעיף המפליל עצמו.

טוב, הוא העלה שלל רב של טענות, רובן לא התקבלו על ידי השופט כלל וכלל:

הוא טען לאכיפה בררנית. לא הוכיח ממש הדבר. הוא טען שלא מדובר בפרסומים. שהרי זה פייסבוק ופרטי החשבון וכדומה. זה טיעון ממש לא אוכל כדבר הזה, והשופט לא קנה זאת. הוא טען לסיכון כפול (משמע: האשמה פעמיים, על אותה עבירה. אבל, השופט לא קנה זאת. עסקינן בביזיון בית המשפט עבירה אחת, שהיא נפרדת, ופה עסקינן אבל בזילות בית המשפט, ועוד בקשר לכך הוסיף הוא עוד טיעונים , אבל, לא ניכנס להכל פה).

תכל"ס, הגזר דין אבל, בהחלט לא קל:

14 חודשי מאסר בפועל (ועוד קנס 5000 ש"ח, ועוד מאסרים על תנאי).

לזכותו יש לציין, שהוא אדם נורמטיבי, ועבירה ראשונה. לא פשוט כלל וכלל העונש יש לציין. לחובתו אבל, הוא ניהל ההליך עד תום. לא הודה מראש, לא בכל העובדות, ולא בשאלות המשפטיות (לא הודה מראש). ועוד לחובתו יש לציין: הוא פעל בקור רוח או מעין. במשך זמן לא מועט כך ( בין החודשים ספטמבר 2017 עד אפריל 2018). יש נניח מקרים שאנשים משתוללים בבית משפט בעידנא דריתחא. אבל, פה הוא פרסם שוב ושוב. קרא לשיתוף נרחב של החומרים. לא נרגע מן הפרסומים במשך זמן כמובן. כמות הפרסומים גדולה מאוד. אפילו כמצוטט, העיז פנים מבחינת השופט, וקרא תגר על המערכות, להגיש תלונה כנגדו וכו…

לא פשוט בכלל. הקטע הוא, שהסעיף לא מחייב שאדם יהא בעל דין (צד בבית משפט) על מנת להעמידו לדין על פי הסעיף המצוטט. המערכת מתעלמת משום מה, מכל כך הרבה הכפשות נגד השופטים והמערכת, מפי אנשים, שהם אפילו לא סובייקטיבית קורבנות אישית של מעשי שפיטה. הוא המורשע, הייתה לו תחושה סובייקטיבית כנה וסבירה לכאורה, של קורבן למעשה שפיטה ( ועוד בליבת הרגישות של ענין אישי, הנוגע בית משפט לענייני משפחה, ובנוגע לבנו שלו).

זוהי תופעה מאוד ידועה ומצויה אגב. בית משפט לענייני משפחה, מערכות הרווחה וכדומה בקשר לענייני משפחה, מייצרות רגישות ומרירות בלתי נתפסים בקרב הרבה ציבורים (בעיקר אבות לילדים, הליכי גירושין, הסדרי ראייה, משמורות על ילדים, מזונות וכו…). אין לתאר את ההתפרעויות הבלתי נתפסות על המערכת והשופטים והעובדים הסוציאלים בקשר לענייני משפחה.

הרבה מאוד פעמים, זה נובע מחוסר הבנה מוחלט של המערכת והרציונלים שלה. זה מאוד מאוד מצער. האם יש דרך להתמודד עם זה ? לא פשוט כלל וכלל. נעלה על זה פוסט נפרד מאורגן.

אז יש לנו פה הערעור בעליון של זה הידוע או המכונה "צייד הפדופילים". עסקינן בערעור על גזר הדין של המחוזי.

אבל, תחילה, כותרי הייחוס של פסק הדין כמובן:

אז יש לנו פה בלגנוטוס. מי העבריין ? מי הקורבן ? שניהם גם יחד זה ברור משהו.

אתה לא קולט, הבן אדם, טוען שהוא היה צייד פדופילים. פעל מתוך רגשי נקם על פדופילים וכדומה. אלא, שהכסף שהוא סחט, הלך על הימורים. אבל טוען מאידך, שמה שהוביל אותו להימורים, זה עבריינות דומה כלפיו. קולטים ? הוא עמד לדין, והם לא. בוקה ומבולקה. טוען לאכיפה בררנית בכלל.

נצטט ככה באופן מסודר, מה עשה הבחור במשך שנים:

עד כאן מה עשה הבחור ככה בגדול:

אז למעשה, עונשו נגזר עליו במחוזי ל-11 שנים ו- 7 חודשים (כולל הפעלה של מאסר על תנאי וכדומה) וגם תשלום קנס 25 אלף ש"ח. 12 חודשי מאסר על תנאי. עוד 6 חודשי מאסר על תנאי. פיצוי בסך 10 אלף ש"ח לכל אחד מן המתלוננים.

נציין רק שהעליון הקל מעט בעונשו. וזה ירד ל- 10 שנים מאסר ( העליון, באחידות דיעים, ביטל ההפעלה של המאסרים על תנאי, אותן הטיל המחוזי).

אז הוא טען לאכיפה בררנית. אלא שהעליון דחה זאת. אכיפה בררנית, יש לה תנאי צורני בסיסי: וזה שיהיה מדובר על עבירות דומות. לא מדובר כלל על עבירות דומות. הוא בעיקר סחט ואיים. סחט והפר פרטיות וכדומה. הם (הקורבנות לכאורה) פשוט אם היו מואשמים, אז בניסיון לפדופיליה או כדומה.

עדיין, כמה דברים פה לא ברורים:

על פי עובדות כתב האישום, הוא הרי התחזה לנושא משרה רשמי. זוהי עבירה כשלעצמה (סעיף 283 לחוק העונשין, התחזות כעובד ציבור). לא העמידו אותו לדין על כך. גם לא מובן, למה הפרקליטות לא העמידה לדין הקורבנות לכאורה בסיפור.

ננסה לברר ולהבין. בלגנוטוס……

Dominic Ongwen/ International criminal court in Hague

אז של מי התמונה הניבטת לפנינו לעי"ל ? של ילד, או אדם בוגר ? תלוי את מי שואלים.

לפנינו, פסק הדין בערעור של דומיניק אונגוואן בבית הדין הבינלאומי הפלילי בהאג.

מי הוא היה ? מה הקייס בדיוק ? קייס חדשני יחסית, ומענין מאוד:

קצת רקע דברים עובדתי וכללי:

דומיניק היה מפקד בכיר בארגון מורדים בצפון אוגנדה. ארגון מורדים הנקרא: LRA ( ראשי התיבות של: Lord's Resistance Army). הוא נחטף בהיותו בן 9 בלבד על ידי כוחות המורדים, גויס לצבא המורדים, ומאז עשה שם חייל, התקדם במעלה הדרגות, עד לתפקיד של: מפקד בטליון ובריגדה. הוא הואשם והורשע בהאג, ב- 61 סעיפים של פשעי מלחמה, ופשעים נגד האנושות: ביזה, אונס, היריון כפוי, נישואין כפויים, פגיעה והרג אזרחים בלתי מעורבים, גיוס ילדים מתחת לגיל 15 ועוד. התקופה בה עסקינן הינה, בין 2002-2005 בגדול.

אז מה כל כך חדשני יחסית בקייס הזה:

אם כך, ברור כשמש:

הוא נחטף בגיל 9. כל ההתפתחות שלו לחלוטין לא נורמלית ומעוותת. השיפוט שלו בעייתי. הוא נחטף מן הסביבה הטבעית שלו. מאז, הוא יודע רק מלחמה, אכזריות. אונס. ביזה וכדומה. זה כל עולמו.

האם לאדם כזה, יש אחריות פלילית על מעשיו ? האם נסיבות חיים כל כך מדהימות, פוטרות אדם מאחריות פלילית ?

זוהי אחת השאלות המרכזיות שניצבו בפני השופטים. לא ניכנס פה לסיבוכים פסיכים לגמרי כמובן. רק פילוסופית נדון בסוגיה הזו של אחריות פלילית, לנוכח נסיבות כאלו.

השופטים בערכאת הערעור, דחו מכל וכל כל טענות ההגנה בקשר לאי אחריות פלילית (גם האחרות אגב). ואושרה ההרשעה, וגזר דין של 25 שנים בכלא ככה בגדול מאוד.

למה זה ? בחוק ומשפט יש לנו בעיה רצינית:

היותו של אדם קורבן, לא מעלה ומורידה לענין האחריות הפלילית. נמחיש עם אנלוגיה רזה. אנלוגיה שמתארת מציאות ממש מצויה. בבית המשפט, ומחוצה לו כמובן:

נניח אישה מוכה, כפי הטרמינולוגיה הידועה והמצויה. בעלה מפליא בה את מכותיו על כל דבר כמעט. היא סובלת בשקט. שנים אפילו. תופעה מצויה. סובלת ונשארת איתו. עד שיום אחד, עולה לה החלסטרה לראש. לא יכולה יותר לסבול. בעודו עסוק בשלו, הוא עם הגב אליה. לקחה סכין מטבח, התגנבה מאחוריו חרש חרישי. וקרעה אותו לגזרים.

האם עצם היותה קורבן למעשים אכזריים ומתמשכים, יועילו לה לפטור אותה מאחריות פלילית ? ממש לא ! אולי בגזר הדין. לא בהרשעה גופא. למה זה ?

בגדול מאוד, יש לנו שני ווקטורים שפוטרים אדם מאחריות פלילית (מעבר לקטינות):

כורח וצורך. האדם שפוי, אבל, פעל תחת כורח וצורך, נניח הגנה עצמית, בשל סכנה לחיו או בריאותו, הוא נאלץ להתגונן ולעבור עבירה פלילית בשל כך.

הווקטור השני: אי שפיות ככה בגדול מאוד.

אלא מאי:

הגנת הצורך והכורח, צריכה להיות לא מצב שאדם נכנס אליו ומראש. אלא, מצב מיידי. מתהווה. שנכפה עליו. מאולתר הדבר. לא יכול היה להימנע ממנו. או אז, על מנת להציל נפשו או גופו או בריאותו, הוא בעל כורחו עבר עבירה פלילית.

האם זה הקייס של דומיניק ? ממש לא טענו השופטים. הכל התנהל ככה בשגרה ועל מי מנוחות הם טענו. כהמחשה, הם הביאו העובדה הפשוטה, שהוא יכול היה לברוח נניח כפי אחרים. אבל, במקום לברוח, הוא עלה בסולם הדרגות, עד היותו מפקד בטליון ובריגדה. איך בדיוק כורח וצורך לשיטתם ?

אז מה בדבר אי שפיות ? הרי מה:

כל השיפוט שלו מעוות לגמרי. מגיל 9 הוא יודע רק חרב ומלחמה. אונס. ביזה. הרג. פציעות. קרבות מרים. הוא גם היה ילד. ילדים מוטים מאוד להיות מושפעים ממבוגרים בסביבתם. מבוגרים אחראים עליהם. מוטים לשטיפות מוח בקלות. הנה, נצטט את עורכי הדין שלו ( מן התקציר של פסק הדין למעשה):

כלומר, אם השופטים היו לוקחים בחשבון נכונה טוענים עורכי הדין , את החטיפה, הילדות וההתפתחות המעוותים, האינדוקטריניזציה המטורפת ממנה סבל, ההשפעה של כל זה על חופש הבחירה שלו, ועל המצב הנפשי שלו, אז, הייתה לו הרי הגנה בפלילים. למעשה הם גרסו שהיה צריך להיות מזוכה בכלל.

לא עוזר. אי שפיות לא רלבנטית. פה בארץ אגב, וגם באמנת רומא והאג, די מקביל וזהה:

על מנת שתחול הגנת אי שפיות, צריך שלאדם תהא חוסר שליטה על מעשיו. חוסר היכולת להבחין בין טוב ורע. חוסר יכולת להימנע מן המעשה. כאילו, צריך למשל לדמיין, שאדם יש בו עוד ישות. ישות פנימית ששולטת בו. היא עצמה אוטונומית, אוטומטית, וכופה עליו עשייה של מעשים פליליים. נניח, אדם שומע קולות פנימיים. הזיות שמיעה. בלתי נשלטים. והם גורמים לו ככה בגדול, דחפים בלתי נשלטים, עד כדי מעשים פליליים. אבל, מומחה יעיד: הדחף בלתי נשלט למשל. ישות אחרת השתלטה על האדם המבצע העבירה.

האם זה הקייס של דומיניק ? ממש לא גורסים השופטים. הוא היה יציב. רגיל. לא עמד בשום מצב של אי שפיות. שום מצב של חוסר יכולת לשלוט על מעשיו. למשל:

לא פעם, הוא איתגר את מפקדו הכריזמטי (גו'זף קוני). הוא לא היה תחת מצב, של העדר שליטה. כלל וכלל לא. הקונטקסט האישיות תרבותי, מעוות אולי. אבל, לא עד כדי אי שפיות קלינית. פסיכוטי הוא לא היה. הילדות שלו, לא רלבנטית ממש מבחינת השופטים. לא הילדות. לא ההתפתחות.

לא אומר. אפשר היה למצוא זויות משפטיות פה. קייס לא פשוט ודי חדשני. אבל, זו כבר ליגה אחרת לגמרי. לא היה לו ממש סיכוי.

אז אם נחזור לגיבורה הרזה שלנו לעי"ל:

אזי, היא לא עמדה מיידית במצב של סכנת חיים וכורח וצורך מידיים. היא הכניסה עצמה למצב. בעלה המכה, היה עם הגב אליה. היא תכננה להיכנס למצב. גם לא אי שפיות. היא שלטה באישיותה ובמעשיה. לא מישהו אחר. היה לה היכולת והשיפוט, להימנע אם לאיו מן המעשה. היא זוכרת היטב האירוע. לוקחת אחריות. מודה בו. משחזרת אותו. ואפילו גורסת:

מגיע לו. הוא קיבל את שלו המניאק.

כאשר זה כך. אין סיכוי למעשה להימנעות מהרשעה. להגנה בפלילים. בגזר הדין, יתחשבו בה. לא יותר. כך הדברים.

Photo by Jan-Rune Smenes Reite/ Pexels.com

אז בפוסט הקודם: כריש עליך נסראללה, דנו בהסכם עצמו ( ההסכם הבינלאומי בין ישראל ללבנון כאמור, התוחם הגבול הימי הצפוני, ומסדיר ככה בגדול, את החלוקה העסקית בקשר לפעילות הכלכלית והקידוחית העתידית ממאגר כריש).

אז הרבה טענות עלו כנגד ההסכם הזה. ובתגובות שם בפוסט הקודם, גרסתי שיש לחכות לבג"צ, ולראות אם אכן משפטית, הדבר חוקי, חוקתי, ומבוסס מבחינה בטחונית ועובדתית.

אז הנה הבג"צ לפנינו. כל שלשת שופטי ההרכב, בפה אחד קבעו חד משמעית: ההסכם חוקי, חוקתי, ואין שום בעיה איתו. בכך נדון פה כמובן.

ותחילה, כהרגלנו בקודש, כותרי הייחוס של פסק הדין כאמור:

אז העותרים הרבים והממורמרים, העלו שלש טענות, שהן בבחינת נקודות המחלוקת בסיפור הזה:

תחילה, ההסכם הזה, הוא ויתור על שטח ריבוני של מדינת ישראל. לכן, על פי חוק יסוד: משאל עם, צריך היה להביא את העסק למשאל עם, או לחילופין כפי בחוק היסוד, אישור של 80 חברי כנסת.

ועוד: האם ההסכם עצמו, בלי קשר לחוק יסוד: משאל עם, צריך היה להיות מאושר בכנסת.

ולבסוף: האם הממשלה שחתמה ואישרה ההסכם, בהיותה ממשלת מעבר, יכלה בכלל לעשות כדבר הזה, ולכבול ידיה של הממשלה הבאה, בעודה נניח כממשלת מעבר, בדפיציט דמוקרטי נקרא לזה. שהרי, הממשלה הזו, לא נהנתה מאמון העם במלואו כמובן.

אז, השופטים, באחידות דיעים, דחו את כל טענות העותרים כאמור, וגרסו, שהממשלה הזו, גם כממשלת מעבר, הייתה יכולה לחתום ולאשר ההסכם הזה, בלי אישור הכנסת, בלי משאל עם וכדומה.

כמובן, שלא נוכל להיכנס בפירוט רב, לכל שלל הטיעונים והנימוקים ונימוקי הנגד בסיפור הזה. לא פשוט כלל וכלל, לא נוכל לגמור פה.

אבל, לגבי הטענה בדבר החובה לקיים משאל עם הואיל ומדובר על ויתור על שטח ריבוני במלוא מובן המילה, נצטט השופט המוביל (רק בנקודה זו לענין פסק הדין הזה) ע.פוגלמן:

עד כאן הציטוט כאמור:

לשאלה או המחלוקת, בדבר אישור ההסכם, על ידי ממשלת מעבר, שהיא בדפיציט (גירעון בוא נגיד) דמוקרטי כאמור, גם כאן כאמור, השופטים אישרו הדבר. חשוב להדגיש, כפי שצוטטתי בפוסט הקודם: מדובר היה על שיקול בטחוני, דחוף, ומכריע. שיקולים בטחוניים חסויים. גרסתי, שעלינו להמתין לשופטי בג"צ, על מנת להיות משוכנעים, שזוהי לא חארטה אלקטורלית, במסווה בטחוני. ואכן, השופטים, עיינו בחומר חסוי. חומר חסוי בטחוני, והגיעו למסקנה כולם, שכך הדבר אכן. הדחיפות הבטחונית. חלון ההזדמנויות שנוצר, קריטי מאוד, ומצדיק את אישור ההסכם כאמור, למרות היותו, הסכם של ממשלת מעבר. נצטט השופטת המובילה לענין זה שבמחלוקת, הנשיאה א.חיות:

עד כאן הציטוט לגבי נקודת המחלוקת השניה.

ונעבור לשלישית: כאן כאמור, נקודת המחלוקת, האם היה צריך להביא אישור ההסכם לכנסת. השופט המוביל לנקודה זו, היה השופט נ.סולברג. הוא גרס, שאין ספק, שהממשלה נהגה כדין, ולא הייתה חייבת כלל להביא אישור ההסכם לכנסת. נצטט:

ועוד ממשיך הוא ומסכם:

עד כאן:

ואיך לא ? פינת הגיחוך:

יש לנו פה בהרכב שופט בימין המובהק כפי שתיארנו לא פעם. נ.סולברג. מתנחל אשכרה. מליבת הציונות הדתית. הימין זעק בכל פה. מעשה נבלה של ממש נעשה פה עם ההסכם הזה. והנה לנו, הוא באחידות דיעים, צוטטנו אותו, הממשלה פעלה פה, ללא שום דופי. היה לנו גם את השופט מינץ בסיפור. הוא לא בהרכב רסמי. אבל, הוא גם מתנחל, שדחה באופן נפרד בקשה לצו ביניים של העותרים בקשר להסכם הזה.

שוב ושוב, לא נילאה מלהוכיח, שהזהות המקצועית של השופטים, מאפילה כמעט לחלוטין, על הזהות האישית, האידיאולוגית פוליטית. רק חמור גרם של ממש, לא יראה במו עיניו, שוב ושוב הדבר וישתכנע לחלוטין.

עוד הערה קטנה:

בעוד הימין זועק ותובע את עלבון העם עלק, עלבון הריבון הטבעי בקשר להסכם זה, ומכלול מעשים אחרים של המרכז שמאל. הרי, הוא (הימין) היה בשלטון במשך שנים רבות. אחד הגורמים לבוקה ומבולקה הנוראית הזו, זה העדר חקיקה בקשר לאישור הסכמים בינלאומיים על ידי הכנסת. ברוב מדינות העולם, יש הסדר חוקתי ברור ומקיף, שהסכמים בינלאומיים, מאושרים בפרלמנט. פה הימין לא עשה כלום. ריבונות עלק. עממיים עלק. איפה היו כל השנים הללו ?אריה אלדד דאז, מן הימין, חבר כנסת הגון לכל הדיעות, ניסה לקדם הצעת חוק. עד היום כלום. מה כן חוקקו ? נחסוך הפארסות המטורפות פה.

נראה עכשיו, אם אכן יעשו מעשה.

נתניהו אגב, טוען שיבטל ההסכם. לא מחייב אותו הוא טוען. נראה מה יעשה ואיך יעשה. זה דבר סבוך מאוד לעשות. נראה באם יעמוד במילתו. זה לא יהיה פשוט כלל וכלל כדבר הזה לעשות.

נ.ב: רק לא ציינתי פרט טכני כלשהוא: הפסק דין הזה לעי"ל, הוא בבחינת מתן נימוקים, לפסק הדין הטכני יותר, זה הקודם, שדחה העתירות, אבל, בלי נימוקים.