בג"צ מאוד חשוב ניתן היום. מאוד עקרוני.

העותרת, התאחדות הקבלנים בוני הארץ, נגד, 3 משיבים:

הוועדה לצמצום הריכוזיות- רשות התחרות

הממונה על התחרות

איגוד החברות הסיניות בישראל.

כמה מילות הקדמה פילוסופיות:

כל מדינה, יש לה אמצעים, לוודות שהשווקים תחרותיים, ולא נעשקים על ידי מונופולים. לצורך הענין, יש גופים ציבוריים, נושאי משרה ציבוריים, שמטרתם, לבדוק את "אילן היוחסין" של תאגיד מסויים, לבדוק מי שולט בו, "להרים מסכים" מה שנקרא, ולוודות שהפעילות של התאגיד, האחזקות שלו וכדומה, לא יגרמו לריכוזיות יתר, לעושק של השווקים, לפגיעה בתחרות כאמור וכו…..

נצטט מן הבג"צ:

  "שיקולי ריכוזיות כלל משקית בוחנים את כוח המיקוח וההשפעה העודפת של גורם ריכוזי מול מקבלי החלטות בדרג המאסדר ובדרג הפוליטי, כתוצאה מהרחבת פעילותו. זאת, על מנת שהרחבת פעילות של גורם ריכוזי אל תשתית חיונית נוספת לזו שבה הוא פועל תיעשה באופן מבוקר ותוך שקילת ההשלכות על המשק ועל האינטרס הציבורי (ראו דברי הסבר להצעת חוק לקידום התחרות ולצמצום הריכוזיות, התשע"ב-2012, ה"ח הממשלה 1084, 1085 (להלן: דברי הסבר להצעת החוק); הוועדה לצמצום הריכוזיות מתודולוגיה לבחינת ריכוזיות כלל-משקית 4-3 (3.3.2019) (להלן: מתודולוגיה לבחינת ריכוזיות כלל-משקית)). על מנת לממש תכלית זו, מאסדר המבקש להקצות לגורם ריכוזי זכות כגון מתן רישיון בתשתית חיונית, או להפריט חברה ממשלתית לידיו, חייב לשקול שיקולי ריכוזיות כלל משקית ולהתייעץ עם הוועדה לצמצום הריכוזיות (סעיף 5(ב) לחוק)".

זה תפקיד המדינה. זה תפקיד הוועדה המוזכרת לצמצום הריכוזיות.

ודוק, יש לנו בעיה. האם המדינה עצמה, או מדינה בעיקרון, באמצעות תאגידיה שלה, גם כן תיחשב כתאגיד שאותו יש לבדוק, עליו לפקח, ולוודות, ולהכניס לרשימות שונות ומשונות, הכל בקשר למניעת ריכוזיות כאמור ?

במקרה של הבג"צ בו אנו דנים, נוצרה בעיה למעשה, עם ממשלת סין. הטענה של העותרים הייתה פשוטה למעשה (מעבר לטענות משפטיות מעין פרוצדורליות, שלא ניכנס אליהן כאן) נצטט:

התאגידים הממשלתיים בסין נשלטים על ידי ממשלת סין באמצעות נציבות פיקוח וניהול הנכסים של מועצת המדינה (State-owned Assets Supervision and Administration Commission of the State Council) (להלן: נציבות ניהול הנכסים של סין) וכן באמצעות נציבויות מקומיות, כאשר הרלוונטית לענייננו היא נציבות פיקוח וניהול הנכסים של הממשל המוניציפלי של שנגחאי (State-owned Assets Supervision and Administration Commission of Shanghai Municipal Government) (להלן: נציבות ניהול הנכסים של שנגחאי). התאגידים בשליטת נציבות ניהול הנכסים של שנגחאי כלולים ברשימת התאגידים הריאליים המשמעותיים. הסיבה לכך היא כי חברת תנובה מרכז שיתופי לשיווק תוצרת חקלאית בישראל בע"מ נמצאת בבעלות קבוצת Bright-Food, הכפופה לנציבות ניהול הנכסים של שנגחאי (להלן: קבוצת ברייטפוד-תנובה). לכן, תאגידים אלו מופיעים גם ברשימת הגורמים הריכוזיים, בהתאם לסעיף 4(א)(1)(א)(2) לחוק. זאת, בשונה מנציבות ניהול הנכסים של סין והחברות הממשלתיות הכפופות לה, שאינן כלולות ברשימות הללו.

אז מה טוענים העותרים תכל"ס:

לגבי מדינת ישראל, אין בעיה, מדינת ישראל מוחרגת בחוק ומפורשות כך. אינה תאגיד בר פיקוח מן הבחינה הזו. אבל, דווקא ההחרגה הספציפית, מרמזת, שמדינות אחרות, לעניינו סין, לא צריכות להיות מוחרגות. נצטט:

ההחלטה לא לכלול את נציבות ניהול הנכסים של סין והתאגידים בשליטתה ברשימת הגורמים הריכוזיים משמעה כי מאסדר המבקש להקצות זכות לגורמים אלו לא נדרש לשקול שיקולי ריכוזיות כלל משקית ולהתייעץ עם הוועדה לצמצום הריכוזיות. אם אכן מדובר בגורמים ריכוזיים במהותם, הרי שאי הכללתם ברשימה מאיינת את חובת המאסדרים ופוגעת בתכלית חוק הקתצ"ר.

ועוד:

לטענת העותרת, התאגידים הממשלתיים הסיניים משתייכים כולם לקבוצת מחזיקים אחת, שבראשה עומדת ממשלת סין. מאחר שתאגידי קבוצת ברייטפוד-תנובה, תחת נציבות ניהול הנכסים של שנגחאי, מהווים תאגידים ריאליים משמעותיים, יש לכלול ברשימת הגורמים הריכוזיים גם את נציבות ניהול הנכסים של סין ואת התאגידים בשליטתה, בהתאם להוראות סעיף 4(א)(1)(ב) לחוק. כלומר, במסגרת הבחינה אם גורם הוא ריכוזי יש לנוע במעלה ובמורד עץ האחזקות ולבחון את כל ענפיו כחלק מקבוצת מחזיקים אחת. מאחר שלתפיסת העותרת מדובר בקבוצת מחזיקים שענף שנגחאי בתוכה הוגדר "גורם ריאלי משמעותי", כלל המשתייכים לקבוצה מהווים "גורם ריכוזי".

ודוק, המדינה שקלה הדבר, והגיעה למסקנה, שאין לכלול את ממשלת סין או סין למעשה, כגורם ריכוזי. נצטט:

בעקבות הדיונים גובשה עמדת המדינה, לפיה תכלית חוק הקתצ"ר היא טיפול בריכוזיות כלל משקית של תאגידים ואנשים בשר ודם, לא בהשפעה של מדינות וישויות מדינתיות זרות.

אז זהו. אלו לא כל גזרות המחלוקת, אבל, ניסינו למקד, להבהיר, לצמצם, לחדד, לנקודה עיקרית.

ושוב אנו נתקלים באותה הבעיה:

המחוקק, מחוקק את שלו. התפיסה שלו סובייקטיבית. הוא לא רואה את כל התמונה. לא רואה מה צופן העתיד. לא רואה את כל מכלול המקרים שעשויים להיווצר במציאות.גם לא צופה התנגשות בין חוקים שונים. או כי אז מסתבר, שאין מענה בחוק להרבה מצבים שנוצרים במציאות. וכאן, נכנס לתמונה בית משפט, וצריך, לפרש החוק, ולהתאים אותו ביחס למציאות ולמקרים שנוצרים תכל"ס בשטח.

במקרה זה, האם המחוקק התכוון להחריג מדינות זרות כגורם ריכוזי, אם לאיו.

נצטט את השופט הנדל (השופט המוביל בקייס, שטיין ומינץ באחידות דיעים איתו):

כפי שניתן להיווכח, אין בלשון החוק כדי להגיע לתוצאה ברורה. האמת תאמר, כי הקושי בפרשנות הלשונית הוא שהחוק אינו מביע עמדה מפורשת, ולמעשה שותק לגבי אפשרות החלתו על מדינות וישויות מדינתיות זרות. אילו נועד החוק לכלול גורמים מעין אלו, היה נכון לציין זאת מפורשות. ברם, לא ניתן להסתפק במה שלא כתוב בכדי להכריע.לכן, על מנת להכריע בין החלופות הלשוניות, אנו נדרשים להיעזר בתכלית חוק הקתצ"ר. כידוע, תכלית החוק מורכבת משני יסודות: התכלית הסובייקטיבית – שהיא כוונת המחוקק, והתכלית האובייקטיבית – שהיא כוונת החוק (רע"פ 2696/17 שור נ' מדינת ישראל, פסקה 16 לחוות דעתו של השופט ג' קרא (17.6.2021); דנג"ץ 5026/16 גיני נ' הרבנות הראשית לישראל, פסקה 17 לחוות דעתה של הנשיאה מ' נאור (12.9.2017)). בחינת ההיסטוריה החקיקתית של חוק הקתצ"ר מובילה למסקנה כי התכלית הסובייקטיבית של החוק היא התמודדות עם הקצאת נכסי מדינה לידיים פרטיות. כלומר, לתאגידים ולאנשים, ולא למדינות ולישויות מדינתיות זרות. עיון בפרוטוקולים של ועדת הכספים בכנסת, אשר דנה בהצעת חוק הקתצ"ר, מעלה כי לא נערך דיון בנוגע לריכוזיות של מדינות זרות ולהשפעה הנגרמת כתוצאה מהקצאת זכויות לידיהן. כמו כן, דברי ההסבר להצעת החוק מלמדים כי הוא נועד לטפל בריכוזיות המתבטאת בשליטת מספר מצומצם של אנשי עסקים בשיעור ניכר מהמשק (דברי הסבר להצעת החוק, בעמ' 1084) וכי פרק ב' עוסק בהקצאת זכויות על ידי המדינה לגורמים פרטיים (שם, בעמ' 1085 ו-1087). היעדר ההתייחסות למדינות זרות ולישויות מדינתיות יכול להעיד כי המחוקק לא התכוון לטפל בכוח המיקוח שלהן אל מול מדינת ישראל באמצעות חוק הקתצ"ר. לו התכוון המחוקק לכלול "מדינה" במסגרת התיבה "השולט בתאגיד", ניתן להניח כי נושא זה היה דורש דיון נרחב. התכלית האובייקטיבית בענייננו משתלבת עם התכלית הסובייקטיבית. דרכי הטיפול בכוח המיקוח של מדינה זרה אל מול ממשלת ישראל הן סוגיה מורכבת ורגישה מבחינה מדינית. כוח המיקוח של מדינות זרות הוא רחב ובעל היבטים שונים לעומת כוח המיקוח אותו צוברים תאגידים ואנשים. כאשר אנו עוסקים בכוח מיקוח של מדינה זרה אל מול קובעי מדיניות בישראל, על כף המאזניים עומדים ריבונות מדינת ישראל, יחסי החוץ והאינטרסים הלאומיים שלה. זאת, לעומת השפעה של אנשי עסקים ותאגידים על קובעי מדיניות, לה השלכות פנים מדינתיות, בדמות שבי רגולטורי וכשלי שוק. נוסף על השוני באופי ובהיקף ההשפעה, גם המקור לכוח המיקוח שונה. לעומת כוח המיקוח של תאגידים ואנשים, אשר נגרם כתוצאה מהצטברות נכסים בידיהם, כוח מיקוח של מדינה זרה יכול לנבוע ממגוון מקורות, בכללם מקורות צבאיים, גיאופוליטיים, כלכליים ומדיניים. השוני בין כוח מיקוח של גורם מדינתי לבין כוח מיקוח של גורם עסקי שאינו מדינה מחייב טיפול שונה. קצרה יריעתו של חוק שנועד להתמודד עם השפעה של גורמים עסקיים, מלהתמודד עם השפעה של מדינה זרה. לשון אחר, לא נראה כי החוק נועד להתמודד עם סוגיה כה רחבה ורבת רבדים במסגרת חוק הקתצ"ר.מסקנה זו מתבקשת גם מבחינת החוק ומאופי המשאבים והכלים שהוא מקצה לטיפול בריכוזיות כלל משקית. כך למשל, החוק לא מציין כי בסמכות הוועדה לצמצום הריכוזיות לשקול שיקולים מתחום יחסי החוץ והוא לא הציב בה גורמים בעלי מומחיות רלוונטית לנושא, אלא גורמים כלכליים בלבד: הממונה על התחרות, מנכ"ל משרד האוצר וראש המועצה הלאומית לכלכלה (סעיף 40(א) לחוק). על כך יש להוסיף כי ניתוח ריכוזיות כלל משקית של גורמים מדינתיים שונה לאין ערוך מניתוח ריכוזיות כלל משקית של תאגידים ואנשים. ניתוח מעין זה יצריך בחינה של תחומי הפעילות החיוניים בהם עוסקת המדינה הזרה, נתוני הפעילות המאקרו כלכלית שלה, הקשרים שלה עם קובעי מדיניות בישראל, היקף הסחר של המדינה הזרה עם ישראל, השפעתה בזירה הבין-לאומית ואופי יחסי החוץ בינה לבין ישראל. ניתוח זה ואיסוף המידע הנדרש על מנת לממשו מורכבים הרבה יותר מאלו הנדרשים בנוגע לתאגידים ולאנשים, ובעלי השלכה על היחסים בין המדינות. לכן, תכלית חוק הקתצ"ר חלה במישור תאגידים ואנשים ואינה חלה במישור מדינות וישויות מדינתיות זרות. כפי שניתן לראות, פרשנות תכליתית של חוק הקתצ"ר מובילה למסקנה כי מדינות וישויות מדינתיות זרות לא נועדו להיכלל ברשימת הגורמים הריכוזיים, כך שעל ממשלת ישראל להתמודד באמצעים אחרים עם כוח המיקוח שלהן. מסקנה זו שומטת את הקרקע מתחת לטענות העותרת בדבר קיומה של "קבוצת מחזיקים" כהגדרתה בחוק, הכוללת את קבוצת ברייטפוד-תנובה, נציבות ניהול הנכסים של שנגחאי, נציבות ניהול הנכסים של סין, התאגידים הכפופים לה וממשלת סין כשולטת בכל הגופים הללו.

אם כך, פרשנות תכליתית, מביאה ככה בגדול, למסקנה, שמדינה זרה, לא יכולה להיכלל ברשימה של גורם ריכוזי. אם כך היה, הרי שהמחוקק אפשר להניח למשל, היה מורה על איזושהיא התיעצות עם גורמים במדינת ישראל, האמונים על יחסי חוץ, בשביל לבדוק ההשלכות המורכבות של דבר כזה.

ולכן, בין היתר, העתירה נדחתה.

הלקח מכאן, מעבר לנושאים משפטיים עסקיים:

המחוקק לא העיקר. המחוקק מניח אבן פינה. אבל, את הבנין עצמו, בונה בית המשפט לרוב. לא בגלל שהמחוקק עושה עבודה רשלנית בהכרח. גם לא בגלל, שהשופט מנסה לנכס לעצמו כוח, או משרבב השקפת עולם כפי שחושבים, אלא:

המחוקק קצרה ידו לצפות את הבלגן העצום, שנוצר תכל"ס בשטח, ולא מתיישב עם לשון החוק פשוט.לשון החוק היא תיאורטית לא פעם, ובשטח, נוצרים דברים לגמרי אחרים.

לכן, אין תקפות למיתוס הזה, המתקרא: אקטיביזם שיפוטי. ועל זה, נעלה פוסט נפרד בהזדמנות.